17 De opvattingen van de historische school

De hiervoor besproken rechtspraak waarin het declaratoire vonnis werd geweigerd omdat het in strijd zou zijn met de aard en het doel van het burgerlijk procesrecht, is volgens Parser sterk beïnvloed door de opvatting over rechtsvorderingen van Duitse rechtswetenschappers van de historische school, met name Von Savigny.1 Von Savigny zette zich met zijn opvatting over rechtsvorderingen af tegen de Romeinsrechtelijke opvatting. In het Romeinse recht bestond geen strikte scheiding tussen procesrecht en materieel recht. De actio – de handeling waarmee de eisende partij de procedure begint – stond bij de Romeinen centraal.2De obligatio – de verbintenis om te geven, doen of na te laten – was verbonden aan de actio: zonder actio kon de obligatio niet bestaan.3 Van Savigny stelde het materiele recht centraal. Dit recht brengt immers, aldus Von Savigny, de voor de samenleving noodzakelijke rechtsorde tot stand.4 Als op een materieel recht inbreuk wordt gemaakt, verandert het materiële recht in een Klagerecht en kan de eiser in een procedure het materiële recht verwezenlijken.5 Het materiële recht ontwikkelt zich als het ware door de schending daarvan in een recht dat verwezenlijkt kan worden door veroordeling van de gedaagde. Het subjectieve recht ondergaat een gedaanteverwisseling. Von Savingy beschrijft die metamorfose van het subjectieve recht – de verhouding van ius en actio – als volgt:

De rechtsverhouding waarin partijen tot elkaar zijn komen te staan door schending van het recht is volgens Von Savigny materieelrechtelijk van aard. Het recht dat uit deze rechtsverhouding voortvloeit – het recht om opheffing van de schending te vorderen – noemt hij Klage of Klagerecht. Deze term gebruikte Von Savigny ook voor het geval de partij die opheffing van de schending kan vorderen, daadwerkelijk een procedure aanhangig maakt; ook dat is een Klage:

In deze visie van Von Savigny is het procesrecht volledig ondergeschikt aan het materiële recht. Het procesrecht strekt enkel tot verwezenlijking van materiële rechten. Het procesrecht heeft geen invloed op het materiële recht en is dus volgens de theorie van Von Savigny volledig gescheiden van het materiële recht. Von Savigny had bij zijn opvatting over de verhouding tussen materieel recht en procesrecht het condemnatoire vonnis voor ogen. De vordering tot opheffing van schending van een recht leidt bij toewijzing immers tot een condemnatoir vonnis.8 Dat neemt niet weg dat de eiser volgens Von Savigny ook een verklaring voor recht – in Duitsland Feststellungsklage genoemd – kon vorderen.9 De verklaring voor recht moest dan wel gebaseerd zijn op de schending van een subjectief recht. Von Savigny knoopte aan bij de zogenaamde actiones praeiudiciales uit het Romeinse recht. Deze vorderingen werden ingezet als een provisorische maatregel om het bestaan van een rechtsverhouding vast te stellen, van welke rechtsverhouding men later (in een tweede proces) gebruik wilde maken.10 Deze actiones praeiudiciales pasten in de theorie van Von Savigny over rechtsvorderingen, maar hadden volgens Von Savigny nauwelijks praktische betekenis.11

Diverse Nederlandse schrijvers12 namen eind negentiende eeuw de theorie van Von Savigny over en zo is ook de opvatting van Von Savigny in de negentiende-eeuwse rechtspraak terecht gekomen.13