4.14 Mijn benadering van het fenomeen quasi-bestuurder

Wat kunnen we aan het eind van dit hoofdstuk zeggen over de vraagstelling van dit onderzoek? In dit hoofdstuk stond in de kern de fundamentele vraag centraal hoe het fenomeen quasi-bestuurder bekeken en beoordeeld kan worden als de beginselen waarop het rechtssysteem is gebouwd (de grondslagen) in ogenschouw worden genomen. Daarbij is eerst gekeken naar het Romeinse recht, en is een selectie gemaakt van beginselen die destijds een belangrijke rol speelden en dat door de eeuwen heen zijn blijven doen, en relevant leken te zijn voor mijn onderzoek. Deze beginselen zijn, in mijn formulering:1

Als vanuit deze beginselen naar het fenomeen quasi-bestuurder wordt gekeken, dan is het vanzelfsprekend dat de betrokken persoon zelf verantwoordelijk en aansprakelijk is voor zijn doen en laten (beginsel 1).

De zorgplicht geldt in mijn benadering voor de feitelijke bestuurders (waaronder de titulaire quasi-bestuurder), omdat zij actief, dus zelf bestuursdaden verrichten (zonder de ‘zeef’ van het formele bestuur dat een eigen afweging maakt) en zich als bestuurder gedragen (beginsel 2). Daaraan voeg ik toe dat de interne gedragsnorm die op formele bestuurders op grond van art. 2:9 lid 1 BW (art. 2:14 lid 1 BWC) van toepassing is, materieel gelijk is aan de norm voor aansprakelijkheid als vastgelegd in art. 2:138/248 BW (art. 2:16 BWC), althans dat schending van laatstgenoemde norm per definitie een schending van de interne norm oplevert. De ernstig verwijt-maatstaf die in dat verband wordt gehanteerd wanneer het doen en laten van de bestuurder in die hoedanigheid wordt beoordeeld, wordt ook toegepast wanneer het gaat om een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW. In mijn benadering geldt de zorgplicht ook voor alle schaduwbestuurders. Zij bepalen indirect welk beleid wordt vastgesteld of welke bestuursdaden worden verricht. In die zin zijn ook zij actief bij het bestuur van de rechtspersoon betrokken en dragen daarvoor (mede)verantwoordelijkheid.

De bestuurstaak rust op grond van Boek 2 BW op het formele bestuur, en voor dat bestuur geldt de bestuursnorm, namelijk dat behoorlijk dient te worden bestuurd, en ten aanzien van dat orgaan geldt het beginsel van collegialiteit, op grond waarvan sprake is van gezamenlijke verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid. Het kenmerk van quasi-bestuurders is dat zij beslissende invloed op het beleid (de beleidsbepaling) uitoefenen (met de macht en wil om dat te doen), en bestuursdaden (kunnen doen) verrichten, zij het dat zij niet behoren tot het formele bestuur. Het ligt dan ook in de rede om het voor het formele bestuur bestaande toetsingskader in beginsel op alle quasi-bestuurders van toepassing te achten.

Dat een quasi-bestuurder in voorkomend geval op grond van de wet met een formele bestuurder wordt gelijkgesteld, gaat in mijn opvatting niet zover dat hij daarom ook in alle gevallen aanspraak zou moeten kunnen maken op de hoge drempel, zijnde de ernstig verwijt-maatstaf (beginsel 3). Het lijkt mij maatschappelijk gezien onwenselijk als een quasi-bestuurder die niet te goeder trouw is (dus bewust de bestuursautonomie schendt) zich op deze ‘extra’ bescherming zou mogen beroepen. De twee gevallen verschillen zodanig van elkaar dat een gelijke behandeling (op grond van het gelijkheidsbeginsel) niet voor de hand ligt. Overigens zal, in het geval dat het bestuurshandelen van een formele bestuurder wordt getoetst, en sprake blijkt te zijn van opzet of grove schuld, de ernstig verwijt-maatstaf hem niet baten.

Een persoon kan enkel bestuurder in de zin van Boek 2 BW zijn, dus lid van het orgaan bestuur, als hij in overeenstemming met de wet en de statuten rechtsgeldig is benoemd. Verder is er de categorie personen bedoeld in art. 2:134/244 lid 4 BW, die in het geval van ontstentenis of belet van bestuurders op grond van een statutaire regeling zijn aangewezen tot het verrichten van bestuursdaden, en alsdan voor wat deze bestuursdaden betreft met een bestuurder worden gelijkgesteld (par. 3.2.3). Ten slotte kan in het kader van een enquêteprocedure als voorlopige voorziening, maar eventueel ook in kort geding, een tijdelijke bestuurder worden benoemd. Daarmee wordt helderheid verschaft, bijvoorbeeld wat betreft de vraag wie in de zin van de wet bevoegd zijn de rechtspersoon te vertegenwoordigen. De andere categorie personen die, direct of indirect, bestuursmacht uitoefent (of doet uitoefenen) bestaat uit feitelijke bestuurders en schaduwbestuurders. Van hen staat vast dat zij geen deel uitmaken van het orgaan bestuur en derhalve niet uit dien hoofde bevoegd zijn de rechtspersoon te vertegenwoordigen. Het kan hierbij gaan om personen die geheel eigenmachtig handelen, op basis van een overeenkomst dan wel op basis van zaakwaarneming.

Wat betreft de toepassing van het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid staat vast, per definitie, dat het van toepassing is op formele bestuurders. In lijn met de heersende leer (en mogelijk in navolging van de minister, die daarover niet heel helder is) verdedigen onder meer Schutte-Veenstra, Van Nuland en Bartman/Dorresteijn/Olaerts, zoals we zagen (par. 3.2.1 en 4.7.7), dat het uitoefenen van een sterke of beslissende invloed op het beleid van het bestuur niet voldoende is om als quasi-bestuurder te worden aangemerkt, en evenmin het hebben van een zodanige machtspositie dat iemand het beleid kan bepalen. Het (enkel) hebben van een zodanige machtspositie dat iemand het beleid zou kunnen bepalen, lijkt mij in zijn algemeenheid inderdaad onvoldoende om die persoon als quasi-bestuurder aan te merken. Zoals we bij de bespreking van het concernrecht hebben gezien, kan het niet aanwenden van die machtspositie onder omstandigheden onzorgvuldig en onrechtmatig zijn, en leiden tot aansprakelijkheid. De betrokken persoon (de moeder van het concern) had zich kunnen en moeten gedragen als quasi-bestuurder, maar heeft dat nagelaten. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid zou wat mij betreft de ernstig verwijt-maatstaf dienen te worden toegepast. Ik zie niet in waarom het doen van een quasi-bestuurder anders zou moeten worden beoordeeld dan een nalaten.

Het is zonder meer verdedigbaar dat het uitoefenen van sterke invloed op het beleid van het bestuur niet voldoende is om als quasi-bestuurder te worden aangemerkt. Het uitoefenen van sterke invloed duidt bijvoorbeeld op het (met kracht) naar voren brengen van argumenten. Die sterke invloed kan ook samenhangen met het karakter of de staat van dienst van de betrokken persoon, doordat hij bijvoorbeeld als zeer kundig en ervaren of als zeer sympathiek wordt ervaren. Hoe dit ook zij, het uitoefenen van sterke invloed veronderstelt in ieder geval dat het bestuur in vrijheid eigen afwegingen kan maken en in vrijheid tot besluitvorming kan komen.

Ik wijs er op dat de Minister in de MvA2 heeft opgemerkt dat als het bestuur van een moedervennootschap grote invloed heeft uitgeoefend op de beslissingen van de directeur van de werkmaatschappij, de moedervennootschap dan op grond van art. 2:138/248 lid 7 BW aansprakelijk kan zijn. Dit geldt niet voor adviseurs, kredietverleners die bepaalde voorwaarden stellen, een door de overheid benoemde waarnemer of anderen die een sterke of zelfs beslissende invloed op het beleid van het bestuur kunnen hebben, maar die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen.3 In par. 3.2.1 werd er reeds op gewezen dat de toelichting in de parlementaire stukken weinig helder is. Ik sta een meer eenduidige benadering voor, waarbij ik opmerk dat die afwijkt van de parlementaire geschiedenis en de literatuur. Mijn vertrekpunt is ook niet de malafide quasi-bestuurder, van waaruit de wetgeving primair is ontstaan,4 maar het fenomeen quasi-bestuurder in ‘neutrale’ zin.

In mijn benadering staat het begrip beslissende invloed centraal. Het gaat daarbij om de macht en de wil om het beleid (of een deel daarvan) vast te (doen) stellen of bestuursdaden te (doen) verrichten. Met macht wordt hier bedoeld het vermogen om iets zelf te doen (en – als feitelijke bestuurder – ook daadwerkelijk te doen) dan wel van anderen (het formele bestuur) gedaan te krijgen, dit laatste onder druk of dwang dan wel op basis van gemaakte afspraken.

De persoon die feitelijk bestuursmacht uitoefent heeft op dat moment beslissende invloed, degene die zijn wil oplegt aan het formele bestuur heeft op dat moment evenzeer beslissende invloed op het beleid, en degene die met het formele bestuur afspreekt hoe inhoud zal worden gegeven aan de bestuurstaak, heeft die invloed evenzeer. In alle gevallen is de wil van de betrokken persoon ook gericht op het (doen) verrichten van bestuursdaden of het (doen) vaststellen van het beleid. In de eerste twee gevallen kan het om min of meer incidentele dan wel structurele (langdurige) invloed gaan, om één dan wel meerdere onderwerpen die onder het begrip besturen vallen. Dat in het laatste geval (denk aan de principaal en zijn afspraken met de trustbestuurder) het formele bestuur met die invloed heeft ingestemd, maakt dat niet anders. De voorwaarde van terzijdestelling van het bestuur dient wat mij betreft sowieso niet te worden gesteld. Uit de rechtspraak blijkt immers dat onder terzijdestelling van het bestuur ook valt ‘gedogen door het formele bestuur’, hetgeen niet wezenlijk verschilt van ‘instemming door het formele bestuur’. Als onderscheidend criterium is het dan ook niet van veel waarde.

Naar mijn mening is dus het daadwerkelijk en daarop gericht uitoefenen van beslissende invloed (in de hiervoor bedoelde zin) voldoende om een persoon als quasi-bestuurder aan te merken. Ik zie dat zelfs als een wezenlijk element. Maar dat wil niet zeggen dat de betrokken persoon dan steeds zijn zin krijgt of zou moeten krijgen. Denk aan degene die lid is van een ExCo, maar geen formele bestuurder is, maar wel deel uitmaakt van het gremium waarin over het beleid wordt beraadslaagd en beslist.5 In dat gremium wordt de beslissende invloed collectief, maar niet noodzakelijk unaniem, uitgeoefend.

Degene die (al dan niet met anderen) beslissende invloed uitoefent is degene die beslist, ook als op het aanwenden van die invloed nog een besluit van het formele bestuur volgt. Of dat formele bestuur inhoudelijk achter dat besluit staat of niet, is voor mij niet relevant als het gaat om de vraag of de persoon die de invloed uitoefende als quasi-bestuurder moet worden aangemerkt. Het bestuursbegrip is enkel problematisch, om het maar even op die manier uit te drukken, omdat de Hoge Raad een scherpe grens heeft getrokken voor het antwoord op de vraag wie in formele zin als bestuurder in de zin van Boek 2 BW kan worden aangemerkt. Als gezegd is die scherpe grens voor een onderwerp als vertegenwoordiging van de rechtspersoon nuttig, maar leidt die als het om het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid gaat tot allerlei grensdiscussies.

Als het gaat om het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid ben ik voorstander van een ruim begrip bestuurder. Onder dat begrip versta ik dan

Indien aansprakelijk gesteld kunnen deze personen zich beroepen op de ernstig verwijt-maatstaf, ook wanneer het gaat om een vordering gebaseerd op art. 6:162 BW,6 tenzij het gaat om quasi-bestuurders niet te goeder trouw, derhalve om de personen die de bestuursautonomie bewust negeren en schenden. Het formele bestuur behoudt uiteraard zijn eigen verantwoordelijkheid. Met het aanmerken van personen als quasi-bestuurder als zij in categorie (ii) of (iii) vallen, wordt de kring van (mogelijk) aansprakelijke personen groter dan wanneer de heersende leer wordt gevolgd.

Bij de onder (ii) genoemde categorie is niet relevant of het uitoefenen van de bestuursfunctie structureel dan wel incidenteel gebeurt. Dat onderscheid is alleen van belang voor de vraag of op de betrokkene, indien hij geen formele bestuurder is, ook bestuursverplichtingen kunnen rusten (zie par. 3.2.4 en 4.11). Bij de onder (iii) genoemde categorie is evenmin relevant of de beslissende invloed structureel dan wel incidenteel plaatsvindt, maar aangezien het hier gaat om wat ik als schaduwbestuurders aanduid, speelt de vraag naar bestuursverplichtingen (in beginsel) niet.7

Mijn benadering, indien gevolgd, zal er dus toe kunnen leiden dat een grotere groep personen binnen het bereik van het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid valt. Dat blijkt reeds uit het feit dat ik tot de categorie quasi-bestuurders ook reken degenen die geheel bevoegd en binnen de grenzen van de aan hen opgedragen taak, denk aan een filiaalhouder belast met nagenoeg de volledige leiding over een onderneming, beslissende invloed op het te voeren beleid uitoefenen. Maar dat betekent tegelijkertijd dat ook voor hen (in beginsel) de ernstig verwijt-maatstaf moet worden gehanteerd. Dat zij binnen het bereik van genoemd leerstuk vallen zou kunnen betekenen dat zij wellicht eerder dan naar de heersende leer met bestuurdersaansprakelijkheid zouden kunnen worden geconfronteerd. Tegelijkertijd heeft mijn benadering tot gevolg dat personen die nu op basis van het leerstuk ‘gewone’ onrechtmatige daad aansprakelijk worden gehouden, eerder aanspraak op de kwalificatie quasi-bestuurder kunnen maken en dus op de hoge drempel voor aansprakelijkheid. Door hen in dit opzicht met formele bestuurders gelijk te stellen wordt recht gedaan aan de rol die zij inzake het bestuur van (en de besluitvorming binnen) de rechtspersoon hebben gespeeld, maar tegelijkertijd hebben zij het voordeel van de hoge drempel voor aansprakelijkheid. En dat laatste is ook terecht. Waarom zou degene die materieel de bestuurs­taak uitoefent, wat zijn doen en laten betreft, langs een andere lat gemeten dienen te worden dan een formele bestuurder? Het verschil tussen beide is dat de ene persoon wel en de andere niet in overeenstemming met Boek 2 BW en de statuten rechtsgeldig is benoemd. Als eerder aangegeven herhaal ik voor de zekerheid dat de mogelijkheid om aanspraak te maken op de hoge drempel, wat mij betreft mede afhangt van de vraag of de betrokken persoon een quasi-bestuurder te goeder trouw dan wel te kwader trouw is.

Ik bespreek hier nog een geval uit de rechtspraak om mijn benadering te verduidelijken.8 Een groep vennootschappen verkeert al enige tijd financieel in zwaar weer. Op instigatie van de huisbankier wordt op basis van een overeenkomst van opdracht een insolventie-expert aangesteld (X). X zet zich aan het saneren van de vennootschappen, en op zijn voorstel worden (door het bestuur dat zichzelf als enkel uitvoerend beschouwt) allerlei activa verkocht. Uit de opbrengst wordt een deel van de crediteuren voldaan, waaronder de huisbankier en X zelf. Enkele maanden later worden de vennootschappen failliet verklaard. De curator moest vaststellen dat er geen activa meer waren en dat de fiscus met substantiële vorderingen was achtergebleven. De curator heeft X aansprakelijk gesteld, aanvankelijk mede op grond van art. 2:248 leden 1 en 7 BW. Door de rechtbank werd de vordering op laatstgenoemde grond afgewezen, en de curator heeft die grondslag in hoger beroep laten vallen. Dat lijkt mij reeds logisch op grond van het feit dat de vennootschappen technisch reeds failliet waren toen X werd aangesteld, en de op instigatie van X uitgevoerde transacties bezwaarlijk als een belangrijke oorzaak van het faillissement kunnen worden aangemerkt.

De curator heeft ook een zogeheten Peeters/Gatzen-vordering ingesteld.9 Bij de beoordeling van de Peeters/Gatzen-vordering neemt het hof tot uitgangspunt dat X de opdracht heeft verworven vanwege zijn bijzondere kwaliteit van gespecialiseerd insolventieadviseur, en dat hij die opdracht ook feitelijk heeft uitgevoerd. De zorgplicht van een goed opdrachtnemer (art. 7:404 BW) rust niet enkel op de (formele) opdrachtnemer (de vennootschap van X), maar ook op X zelf. Volgens het hof ligt in de aard van de opdracht (sanering van een onderneming met liquiditeitsproblemen) besloten dat X zich bij de uitvoering van de opdracht ook de belangen van de schuldeisers (dat zijn derden) had behoren aan te trekken. Hij had daarom de schuldenpositie van de vennootschappen in kaart moeten brengen en in zijn advisering ieders verhaalsrechten moeten respecteren. Schending van die verplichting levert volgens het hof jegens de schuldeisers die in hun verhaalsrechten zijn benadeeld een onrechtmatige daad op indien X zich van die benadeling bewust was of had behoren te zijn. Daarvan was volgens het hof sprake. Voor ons is relevant wat het hof overweegt wat betreft de invloed die X had:

Mede omdat X zelf van de transacties heeft geprofiteerd doordat hij dan wel zijn vennootschap betaling van facturen heeft ontvangen, rechtvaardigt dit alles volgens het hof de conclusie dat X onrechtmatig jegens de gezamenlijke faillissementscrediteuren heeft gehandeld. Van Nuland11 merkt – met instemming – op dat de invloed van X op het beleid van de vennootschappen weliswaar een belangrijk element was om tot aansprakelijkheid te concluderen, maar dat een gelijkstelling met de formele bestuurders niet vereist was. De aansprakelijkheid van X werd niet beoordeeld aan de hand van de maatstaven die gelden bij bestuurdersaansprakelijkheid. Volgens hem is het wat betreft de betrokkenheid van X bij het schadeveroorzakend handelen voldoende om de aansprakelijkheid als een gewone onrechtmatige daad te beoordelen. Een kwalificatie als (mede)beleidsbepaler komt daaraan volgens Van Nuland niet te pas, echter wél zijn invloed op het beleid. Er was volgens hem dus sprake van een ‘gewone’ onrechtmatige daad. Volgens Van Nuland12 is in het kader van art. 6:162 BW de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf ten aanzien van een (mede)beleidsbepaler fundamenteel onjuist. Zijn belangrijkste argument is de hogere lat voor aansprakelijkheid ter bescherming van (formele) bestuurders dient, hetgeen blijkt uit de door de Hoge Raad voor deze maatstaf gegeven rechtvaardiging. Van Nuland13 is een tegenstander van het toekennen van functionele betekenis aan het begrip (mede)beleidsbepaler voor het algemene aansprakelijkheidsrecht:

In mijn benadering is X als een quasi-bestuurder aan te merken. Hij heeft de bestuursfunctie feitelijk uitgeoefend door beslissende invloed op het bestuur uit te oefenen, welk bestuur zichzelf als enkel belast met een uitvoerende taak beschouwde. Los van de vraag naar de eigen verantwoordelijkheid van het formele bestuur, kan ik de overweging van het hof dat X vanaf zijn aantreden in feite het beleid in belangrijke mate (mede) heeft bepaald, niet anders uitleggen dan dat X (indirect) op de stoel van het bestuur is gaan zitten, dus met de macht en de wil om het beleid te bepalen en bestuursdaden uit te (laten) voeren. In mijn benadering zou dan de vraag aan de orde moeten zijn gesteld of ten aanzien van X de maatstaf van ‘ernstig persoonlijk verwijt’ had moeten worden aangelegd. De uitkomst van de procedure zou waarschijnlijk geen andere zijn geweest, maar de benadering van de vraag naar de aansprakelijkheid van X zou naar mijn mening wel meer zuiver zijn geweest.

Als ik Van Nuland goed begrijp is zijn gedachtegang de volgende. De ernstig verwijt-maatstaf is enkel bedoeld voor personen die formeel tot bestuurder van een rechtspersoon zijn benoemd en voor degenen die bijvoorbeeld op grond van art. 2:138/248 lid 7 BW daarmee gelijk worden gesteld. Die laatste categorie noemt hij de eigenlijke (mede)beleidsbepalers.14 Wat de oneigenlijke beleidsbepaler bij de kwalificatievraag van de eigenlijke beleidsbepaler onderscheidt, is zijns inziens het typerende vereiste als ware hij bestuurder. De oneigenlijke (mede)beleidsbepaler zou zijns inziens geen aanspraak op de extra bescherming dienen te maken.

Het verschil van opvatting vindt (mede) zijn oorzaak in het volgende. Ik ga – wat betreft het vraagstuk van persoonlijke aansprakelijkheid – uit van een ruim begrip bestuurder en acht bepalend of beslissende invloed op het beleid wordt uitgeoefend. Als dat in de gevallen (ii) en (iii) hiervoor genoemd zo is, dan is het enige verschil met een formele bestuurder dat de ene persoon wel en de andere persoon niet in overeenstemming met Boek 2 BW en de statuten tot bestuurder is benoemd. De drie gevallen die ik onder het begrip bestuur vat zijn mijns inziens – als ik naar de rechtspraak en mijn eigen ervaring kijk – als de standaardgevallen aan te merken. Daarmee bedoel ik dat wat betreft de gevallen genoemd onder (ii) en (iii), in de regel deze quasi-bestuurders niet bij slechts één enkele handeling zijn betrokken, maar in de praktijk bij meerdere bestuurshandelingen (beleidsbeslissingen) en niet zelden over een wat langere periode. Ook wanneer zij dat eigenmachtig doen en dat een schending van de bestuursautonomie oplevert, wil dat niet zeggen dat zulks per definitie schadelijk is voor de betrokken rechtspersoon en evenmin dat dit een onrechtmatige daad jegens derden oplevert. De gevallen die de rechtspraak halen en waarin wel tot aansprakelijkheid van de quasi-bestuurder wordt geoordeeld, tonen derhalve maar een klein deel van de werkelijkheid. In die gevallen is het misgegaan en wordt de vraag naar de persoonlijke aansprakelijkheid aan de orde gesteld. Is de rechtspersoon failliet gegaan dan komt art. 2:138/248 lid 7 BW in beeld: de gelijkstelling met een bestuurder van de persoon die het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Wordt een persoon uit hoofde van een onrechtmatige daad aangesproken door een derde, terwijl hij gezien de beslissende invloed die hij op het beleid heeft uitgeoefend zich materieel als een bestuurder heeft gedragen, dan zie ik niet in waarom hij zich niet, althans in beginsel,15 op de hoge drempel voor aansprakelijkheid zou mogen beroepen.

Als ik het kort samenvat gaat het om deze vraag: als een persoon optreedt als quasi-bestuurder, waarom zou hem dan deze kwalificatie moeten worden ontnomen als (mogelijk) sprake is van een onrechtmatige daad jegens een derde, waarmee hem een beroep op de hoge drempel (de ernstig verwijt-maatstaf) wordt ontzegd, terwijl dit niet gebeurt bij een formele bestuurder?

Mijn benadering is ontstaan vanuit het perspectief dat gelijke gevallen (zoveel mogelijk) gelijk dienen te worden behandeld, hetgeen de vraag heeft opgeroepen welke gevallen dat dan zijn. Mijn antwoord op die vraag leidt niet tot maatschappelijk onwenselijke gevolgen. Maar voor zover ik dat kan overzien geldt dat laatste ook voor de uit de parlementaire geschiedenis en literatuur kenbare andere benadering. Het verschil met die andere benadering is wel dat in mijn benadering sprake is van een weliswaar open, maar uniform criterium (beslissende invloed en de wil om die ten aanzien van het beleid en bestuurshandelen uit te oefenen) en dat ik heb gepoogd daaraan een rechtstheoretisch fundament te geven. Dat houdt tevens in dat wat ik ‘mijn benadering’ noem, naar mijn overtuiging beschrijft wat geldend recht is.