Quasi-erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2006/V.4.6:V.4.6. Praktische betekenis van het gemeinschaftliches Testament

Quasi-erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2006/V.4.6

V.4.6. Praktische betekenis van het gemeinschaftliches Testament

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het feit dat de wetgever het gemeinschaftlichesTestament in het BGB heeft opgenomen om gehoor te geven aan een ‘festverwurzelte Gewohnheit’ geeft al aan dat de wens om gemeenschappelijk te kunnen testeren er is. Uit de moderne literatuur blijkt evenwel niet zo sterk als bij het Erbvertrag dat behoefte aan deze testeervariant bestaat. Er wordt veel meer op de gevaren gewezen. Ik verwijs naar par. 4.3.2 van dit hoofdstuk. Wel blijkt de behoefte aan enige erfrechtelijke binding. Ik hoef hiervoor maar te verwijzen naar de cijfers vermeld in par. 3.7 van dit hoofdstuk. Als die binding ook bereikt kan worden door middel van een gemeinschaftliches Testament dan is ook dit een zinvol instituut.

Bovendien kunnen met het gemeinschaftliches Testament rechtsgevolgen gecreëerd worden die met het Erbvertrag niet haalbaar zijn. Ik doel hier op de mogelijkheid om de beschikkingen zodanig in te kleden dat heimelijke herroeping tijdens het leven niet mogelijk is, zonder dat sprake is van erfrechtelijke binding. Zie par. 4.3.3 van dit hoofdstuk. Met een Erbvertrag is dit niet mogelijk, omdat immers pas sprake is van een Erbvertrag indien ten minste één contractuele beschikking is opgenomen, derhalve een beschikking waaraan de erflater gebonden is. Zie par. 3.3.1 van dit hoofdstuk.

Het motief om bindend te willen beschikken zal ook bij het gemeinschaftliches Testament gelegen zijn in het ‘Äquivalenzprinzip’ en het ‘Solidaritätsprinzip’.1

In Lange/Kuchinke wordt het helder omschreven:

‘Das gemeinschaftliche Testament beruht zwar auf der Gemeinsamkeit der Ehegatten, ist aber nicht immer Ausdruck bedingungsloser Liebe und vollen Vertrauens. Die Wechselbezüglichkeit zeigt, daß ein Ausgleich der gegenseitigen Interessen gesucht wird, und daß oft die Familieninteressen des einen Gatten gegen die des anderen stehen.’

In een noot wordt vervolgd met:

‘Wenn z.B. bei kinderloser Ehe die Ehegatten einander zu Erben einsetzen, jeder dafür aber vom anderen die Einsetzung seiner Verwandten fordert und erzielt, so liegt ein Austauschgeschäft (curs. FS) vor, daß die beiderseitigen Interessen wahrt.’2

Dat het gemeinschaftliches Testament veelvuldig gebruikt wordt, blijkt uit het in par. 3.7 van dit hoofdstuk vermelde onderzoek dat verricht werd door Schulte.3 Ook hier enkele van zijn conclusies:

Gebruikte testeervariant algemeen4

Erbvertrag

41,6%

Erb- und Ehevertrag

7,1%

Not. gemein.Testament

3,1%

Not. einseit.Testament

10%

23,7%

Holgraph. gemein.Testament

14,4%

Het gemeinschaftliches Testament wordt in 17,5% van de gevallen gebruikt. Het onderzoek van de Verein für das Rheinische Notariat gaf een vergelijkbaar beeld. Van de door de notaris gemaakte beschikkingen was slechts 3,82% tot 6,89% gemeenschappelijk.5

Wat opvalt, is dat slechts in een klein aantal gevallen het gemeenschappelijke testament door de notaris wordt opgemaakt. Hierin zit mijns inziens ook het euvel. Als men kritiek heeft op gemeenschappelijke testamenten dan zou deze kritiek, bij een goed functionerend notariaat, geen betrekking mogen hebben op deze notariële testamenten.6

Men kan mijns inziens, als de cijfers van het Erbvertrag afgezet worden tegen die van het gemeinschaftliches Testament, niet betogen dat massaal/stelselmatig geopteerd wordt voor onderhandse testamenten en de notaris, die zoveel problemen kan voorkomen maar wel geld kost, gemeden wordt. Schulte7 in dit kader:

‘Es gilt zu untersuchen, ob tatsächlich weniger begüterte Ehegatten ein holographisches Ehegattentestament aufstellen und vermögendere Eheleute zum Notar gehen, um dort einen Erbvertrag beurkunden zu lassen. Die beschränkte Bindungswirkung eines gemeinsamen Testamentes, die eine Einordnung zwischen Erbvertrag und einseitigem Testament rechtfertigt, könnte ebenfalls Motiv für die Wahl dieser Testierform gewesen sein wie das Formprivileg. Es ist allerdings fraglich, ob dieTestatoren, die eigenhändig eine Verfügung errichten, die an die Testierform des gemeinschaftlichen Testaments anknüpfenden Rechtsfolgen kennen.’

Gelet op het bestaan van § 2265 BGB is het niet verbazingwekkend dat het gemeinschaftliches Testament in alle gevallen door gehuwden wordt gemaakt.8Schulte9constateert overigens dat in de door hem onderzochte gevallen ongehuwden ook niet beoogd hadden gemeenschappelijk te testeren.

Van degenen die gemeenschappelijk testeerden bij notariële akte was 21,6% kinderloos. Van degenen die onderhands testeerden was dat 30,3%.10

In slechts één onderhands gemeenschappelijk testament was opgenomen dat bij hertrouwen de binding vervalt. Hieruit kan men mijns inziens afleiden dat niet iedereen weet waarmee hij of zij erfrechtelijk bezig is. Ik neem hierbij aan dat § 2268 BGB, besproken in par. 4.3.3 van dit hoofdstuk, niet bij iedereen bekend is.

Het feit dat bijna 25%11 van de echtgenoten ‘gemeenschappelijk’ testeert in de zin van § 2265 – 2273 BGB versterkt mij in mijn opvatting dat erfrecht met binding niet alleen iets is voor exotische gevallen.

Bij het notariële gemeinschaftliches Testament treft men in 48,5% van de gevallen, en bij het onderhandse in 44,57% van de gevallen, een regeling aan voor het overlijden van de langstlevende.12 Hieruit kan men ook afleiden dat een grote groep (meer dan 50%) van de onderzochte testateurs de langstlevende vrij wil laten bij de beschikking over de nalatenschap.

Het onderzoek van Rotering13geeft het volgende beeld:

Gebruikte testeervariant algemeen

Einzeltestament

1270

50,8%

Gemein.Testament

655

26,2%

Erbvertrag

213

8,5%

Ehe- und Erbvertrag

364

14,6%

Het aandeel erfovereenkomsten (23%) bleek kleiner dan in het onderzoek van Schulte. Het gemeinschaftliches Testament wordt in de door hem onderzochte gebieden daarentegen ruimer gehanteerd. Van de 655 gemeenschap- pelijke testamentenwaren er 457 (+/- 70%) onderhands en 198 (+/-30%) notarieel.

De conclusie dat het testeren met bindende elementen gebruikelijk is in Duitsland en er blijkbaar behoefte aan bestaat, blijft overeind.14

Het recente onderzoek van Vollmer15 geeft een zeer gunstig beeld voor het gemeenschappelijke testament.

Gebruikte testeervariant gehuwden16

Gemein.Testament

84,09%

Erbvertrag

4,32%

Overige

11,59%

Veel woorden hoeft men hier niet aan toe te voegen. Het gemeenschappelijk testeren is ook in 1995 een bekend verschijnsel.Vollmer concludeert dat  – inclusief het Erbvertrag – meer dan 88% van de echtgenoten gemeenschappelijk testeert. Begrijp ik haar onderzoek goed dan bevat maar een zeer klein deel van de gemaakte gemeenschappelijke testamenten geen bindende elementen jegens elkaar.17

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.