Einde inhoudsopgave
Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/2.5.4.2
2.5.4.2 Risicotermijn van drie jaar voorafgaand aan het faillissement
mr. dr. J. van der Kraan, datum 01-01-2022
- Datum
01-01-2022
- Auteur
mr. dr. J. van der Kraan
- JCDI
JCDI:ADS648706:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Artikel 2:248 lid 1 BW houdt in dat indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het faillissementstekort. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de bewijslast op basis van artikel 150 Rv in beginsel bij de curator rust. De curator heeft ter zake dus een zware bewijslast. Bij die bewijslevering kan de curator echter worden geholpen door artikel 2:248 lid 2 BW, dat een andere bewijslastverdeling met zich brengt. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan de artikel 2:10 BW (administratieplicht) of artikel 2:394 BW (tijdige deponering van de jaarrekening) dan staat (onweerlegbaar) vast dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt (weerlegbaar) vermoed dat zulks een belangrijke oorzaak is van het faillissement – waarbij een onbelangrijk verzuim is uitgezonderd.
Hof Amsterdam 22 november 2007, RO 2009/9, r.o. 4.4 en 4.5. In casu was de uiterste termijn 1 februari 1998. Deponering vond plaats op 12 mei 1998. Derhalve was het verzuim alsnog hersteld (maar wel liep het verzuim tot 12 mei 1998 en derhalve kan na 12 mei 2001 geen claim meer worden ingesteld op basis van artikel 2:248 lid 2 BW). Zie hierover Van der Kraan 2017, p. 322-326.
Zie in dit kader ook Wezeman 2008, p. 102 en Harmsen 2008.
Rb. Midden-Nederland 22 mei 2013, JONDR 2013/934. Zie in dit kader ook Bartman 2009, p. 74.
Wezeman 1998, p. 307; Bartman 2009, p. 74.
Rb. Utrecht 8 mei 1991, rol nr. 02.20.3662/88 (n.g.) waarin werd geoordeeld dat wanneer een naderhand bijgewerkte administratie ter inzage is, het niet redelijk is dat de bewijslast wordt omgedraaid (en op de bestuurders komt te rusten). Anders echter Rb. Breda 10 juni 1997, JOR 1997/95 en Rb. Maastricht 1996, JOR 1997/2.
Voor het instellen van een bestuurdersaansprakelijkheidsvordering1 wordt gekeken naar het gevoerde bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de faillissementsdatum. Wanneer de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW niet (correct) is toegepast zodat er geen rechtvaardiging bestond om de publicatie van de jaarrekening achterwege te laten en er desondanks geen jaarrekening is gedeponeerd, dan is sprake van een schending van de verplichtingen die voortvloeien uit titel 2.9 BW. Onbehoorlijk bestuur is dan op basis van artikel 2:248 BW een gegeven.2 Om te kunnen bepalen of een dergelijke schending binnen de driejaarstermijn van artikel 2:248 BW valt, dient te worden vastgesteld hoe lang een dergelijke schending doorloopt. Het Hof Amsterdam heeft bepaald dat, zo lang de jaarrekening nog niet is gedeponeerd, de schending van de jaarrekeningenplicht doorloopt.3 De schending eindigt pas wanneer alsnog aan de jaarrekeningenplicht wordt voldaan. Het hof heeft aldus vastgesteld dat het verzuim van een te late deponering niet met terugwerkende kracht hersteld kan worden.4 Wel kan de driejaarstermijn beginnen te lopen wanneer alsnog de vereiste jaarstukken worden gedeponeerd. Wanneer een ontdekt verzuim direct wordt hersteld, kan dit onder omstandigheden aanleiding zijn om te oordelen dat in het geheel geen sprake is van onbehoorlijk bestuur.5
In de literatuur is betoogd dat wanneer de schending van de administratie- of jaarrekeningenplicht nog voor de intreding van het faillissement is hersteld, het alsnog aan de curator is om te bewijzen dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur in plaats van dat dit als een gegeven dient te worden aangenomen.6 Deze opvatting vindt echter geen bestendige bevestiging in de rechtspraak. Rechtbanken beslissen in dit kader wisselend.7