5.2.4.2 De eerste voorwaarde: de vergoeding voor de geldverstrekking is afhankelijk van de winst

In de eerste plaats is voor de toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d, vereist dat de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst. Dat is niet alleen het geval als de omvang van de rente afhankelijk is van de winst maar ook als zij slechts verschuldigd is ingeval er winst wordt gemaakt. Behoeft de rente niet te worden betaald als er onvoldoende winst is maar moet zij wel worden voldaan als er weer voldoende winst is dan wel bij faillissement, ontbinding of liquidatie, dan is zij niet winstafhankelijk. Evenmin winstafhankelijk is de rente waarvan de betaling is opgeschort omdat in een jaar geen dividend wordt uitgekeerd, terwijl zij alsnog betaalbaar is als in een later jaar wel dividend wordt uitgekeerd.1, 2

Is de rente vrijwel geheel winstafhankelijk, dan is zij geheel als winstafhankelijke rente te beschouwen, zo besliste de Hoge Raad in een geval waarin een lening was verstrekt tegen een vaste vergoeding van 1% en een variabele vergoeding die afhankelijk was van de winst. Het rendement op de langstlopende staatslening beliep ten tijde van het afsluiten van de lening ruim 8% per jaar. Daarvan uitgaande3 concludeerde de Hoge Raad dat de vergoeding voor de lening vrijwel geheel winstafhankelijk was.4

Is de vergoeding afhankelijk van de winst wanneer bij het aangaan van de lening wordt verwacht dat een formeel overeengekomen vaste rente materieel winstafhankelijk is?5 Naar mijn mening biedt BNB 2006/2296 steun voor de opvatting dat de Hoge Raad een materiële toetsing voorstaat.7

In deze zaak was aan belanghebbenden in 2000 een lening verstrekt van f 10 000. De te vergoeden rente bedroeg f 80 000 per jaar en werd ieder jaar verhoogd met een bedrag van f 1000. De rente werd jaarlijks bijgeschreven bij de hoofdsom. De hoofdsom en de rente waren aflosbaar in 2210. Hof Amsterdam overwoog dat de voldoening door belanghebbende aan haar verplichtingen in 2210 weliswaar afhing van haar voortbestaan en solventie maar daarmee niet afhankelijk was van haar winst. Het enkele gegeven dat een renteverplichting medebepalend was voor de winst, had niet tot gevolg dat het behalen van winst noodzakelijk was voor het kunnen voldoen aan de renteverplichting. Het Hof was daarom van oordeel dat de vergoeding niet winstafhankelijk was. Het Hof legde ten aanzien van de winstafhankelijkheid van de vergoeding dus geen formele maar een materiële maatstaf aan. Dit oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Is een renteloze lening te beschouwen als een lening met een winstafhankelijke rente? Bij de behandeling van het nieuwe art. 10b heeft de staatssecretaris hierover het volgende opgemerkt: ‘Indien een langlopende renteloze of zeer laagrentende lening voldoet aan de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria voor een hybride lening, komt krachtens artikel 10, eerste lid, onderdeel d, geen rente in aftrek (...). Toepassing van artikel 10b komt dan niet meer aan de orde.’8 De bewindsman gaat er dus vanuit dat deze vraag afhankelijk van de omstandigheden bevestigend kan worden beantwoord.9

De opvatting van de bewindsman is opmerkelijk omdat hij tijdens de parlementaire behandeling van het oude art. 10, lid 4, nog een andere mening was toegedaan. Daarin merkte hij namelijk op dat het, als er in het geheel geen rente was overeengekomen, zeer lastig was om te bepalen of in zakelijke verhoudingen een vaste of een winstafhankelijke rente zou zijn overeengekomen.10 Om die reden werd in het vierde lid bepaald dat er in dat geval vanuit werd gegaan dat sprake was van een winstafhankelijke vergoeding.

Het is naar mijn mening juist een renteloze lening aan te merken als een lening met een winstafhankelijke rente indien onafhankelijke partijen wel rente zouden zijn overeengekomen. Voor de toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d, gaat het er immers om vast te stellen of de schuldeiser met het uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar. Dat daarvan geen sprake zou kunnen zijn wanneer de schuldeiser in het geheel geen rente ontvangt maar wel als hij winstafhankelijke rente geniet, komt mij onwaarschijnlijk voor.

Wat wordt bedoeld met de term ‘winst’? Tijdens de parlementaire behandeling van art 10, lid 1, onderdeel d, zoals deze bepaling luidde voor 2007, heeft de staatssecretaris tot uitdrukking gebracht dat hiermee zowel wordt gedoeld op de jaarwinst als op de totaalwinst dan wel op een combinatie van beide. Komt de vergoeding erop neer dat wordt meegedeeld in een eventueel overschot bij liquidatie van de belastingplichtige, dan is er naar het oordeel van de staatssecretaris dus sprake van een winstafhankelijke beloning.11 De vergoeding is echter niet winstafhankelijk als de rente afhankelijk is van een of meer externe factoren die niet aan de onderneming van de debiteur zijn gerelateerd.12

Ook ging de bewindsman in op de casus van een onroerendgoedmaatschappij die is gefinancierd met een lening waarop de rente afhankelijk is van de waardeontwikkeling van een bepaald gebouw. Voor de toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d, zoals deze bepaling luidde voor 2007, meende hij dat in dit geval sprake was van winstafhankelijk rente. Dit werd als volgt toegelicht: ‘De winst van deze maatschappij wordt dan (mede) bepaald door de waardeontwikkeling van dat gebouw. Bij een negatieve waardeontwikkeling is vervolgens geen rente verschuldigd, in welk geval ook geen sprake is van positieve winst bij de vennootschap en in het geval van een positieve waardeontwikkeling is de rente wel verschuldigd, in welk geval de vennootschap een winst verantwoordt. Derhalve kan geconcludeerd worden dat de afhankelijkheid van de vergoeding van de waardeontwikkeling van een gebouw, afhankelijkheid van de winst betekent.’13 Dit antwoord14 behoudt volgens de minister ook na 2006 zijn geldigheid aangezien de winstafhankelijkheid van de rente ook volgens de Hoge Raad van belang is.15

Tijdens de parlementaire behandeling van art. 10, lid 1, onderdeel d, zoals deze bepaling luidde van 2002 tot 2007, was het aangehaalde citaat voor Eerste Kamer aanleiding om een nadere toelichting te vragen op de interpretatie van het begrip ‘winstafhankelijkheid’. Hierop ging de staatssecretaris in op de situatie waarin de rentevergoeding afhankelijk is van de waardeontwikkeling van één of meer activa van de schuldenaar of een met hem verbonden lichaam. Is de waardeontwikkeling van deze activa bepalend voor de ontwikkeling van de jaarwinst dan wel de totale winst van de belastingplichtige of het met hem verbonden lichaam, dan is de rente naar zijn mening feitelijk winstafhankelijk. Het enkele feit dat de vergoeding afhankelijk is van de waardeontwikkeling van één of meer activa hoeft op zichzelf echter niet te betekenen dat de facto sprake is van een winstafhankelijke vergoeding. Alleen in de situatie waarin de waardeontwikkeling van de desbetreffende activa in absolute en relatieve zin in betekenisvolle mate de winst doet toenemen, is volgens de staatssecretaris sprake van een (indirect) winstafhankelijke vergoeding.16

Van wiens winst dient de rente afhankelijk te zijn? Art. 10, lid 1, onderdeel d, zoals deze bepaling luidde voor 2007, kon niet alleen aan de orde komen als de rente afhankelijk was van de winst van de schuldenaar maar ingevolge het tweede lid ook als zij afhing van de winst van een met de schuldenaar verbonden lichaam. Met ingang van 2007 is dit tweede lid echter geschrapt. Brengt dit met zich dat de rente die afhangt van de winst van een met de schuldenaar verbonden lichaam niet langer als winstafhankelijk rente in de zin van art. 10, lid 1, onderdeel d, is te beschouwen?

Is de rente afhankelijk van de winst van een (klein)dochtermaatschappij van de schuldenaar dan hoeft dat, naar het mij voorkomt, niet het geval te zijn. Indien de winst van deze (klein)dochtervennootschap bepalend is voor de totale geconsolideerde winst van deze maatschappij en de schuldenaar dan is naar mijn mening de opvatting verdedigbaar dat de rente materieel afhangt van de winst van de schuldenaar.