Hof Leeuwarden, 18-12-2012, nr. 200.025.218/01

Arrest d.d. 18 december 2012

Zaaknummer 200.025.218/01

(zaaknummer rechtbank: 310862/06-12763)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: [appellante],

appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres,

advocaat: mr. V.N. van Waterschoot, kantoorhoudende te Nijmegen, die ook heeft gepleit,

tegen

SRC Cultuurvakanties B.V.,

gevestigd te Groningen,

hierna te noemen: SRC,

geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit mr. E.A.C. van de Wiel, kantoorhoudende te Groningen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 29 augustus 2007 en 5 november 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 3 februari 2009 heeft [appellante] hoger beroep ingesteld van voormelde vonnissen met dagvaarding van SRC tegen de zitting van 3 maart 2009.

De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende wijziging/¬vermeerdering van eis (met één productie) luidt:

"(…) te vernietigen het vonnis van 5 november 2008 en het tussenvonnis van 29 augustus 2007 (...) en opnieuw recht doende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

1) te verklaren voor recht primair dat er tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat tussen SRC en [appellante]; althans - subsidiair - te verklaren voor recht dat SRC gehouden is om aan [appellante] een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor bepaalde tijd aan te bieden met de garantie dat steeds voor ieder nieuw reisseizoen een nieuwe arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor bepaalde tijd wordt aangeboden;

2) Primair SRC te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot betaling aan [appellante] over te gaan van het achterstallige salaris conform de toepasselijke CAO voor de Reisbranche, vermeerderd met 8% vakantietoeslag vanaf de maand oktober 2005 totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, een en ander te vermeerderen met een vergoeding voor opgebouwde vakantiedagen, de (maximale) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

Subsidiair SRC te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan [appellante] over te gaan van een schadevergoeding gelijk aan de primaire vorderingen inzake het salaris en verhogingen vanaf de maand oktober 2005 totdat de arbeidsrelatie op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd;

3) Primair SRC te veroordelen [appellante] een (schriftelijke) oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor onbepaalde tijd aan te bieden;

Subsidiair SRC te veroordelen [appellante] een nieuwe (schriftelijke) oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor bepaalde tijd aan te bieden met de garantie dat steeds voor ieder nieuw reisseizoen een nieuwe arbeidsovereen¬komst met uitgestelde prestatieplicht voor bepaalde tijd wordt aangeboden;

primair en subsidiair de nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde

dan wel bepaalde tijd aan te bieden onder de navolgende voorwaarden:

a) Inroostering voor reizen op de gebruikelijke wijze, meer in het bijzonder voor de reizen die [appellante] in de afgelopen jaren steeds heeft begeleid, hetgeen dient te worden berekend op basis van 136 dagen;

b) Toepassing van de oude facultatieve excursieregeling, althans toekenning van een redelijke financiële compensatie bij toepassing van de nieuwe facultatieve excursieregeling.

4) SRC te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 298,00 betreffende onkosten over het jaar 2005;

5) SRC te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan [appellante] over te gaan van een immateriële schadevergoeding ad € 15.000,00 dan wel een in redelijkheid door de kantonrechter te bepalen bedrag;

6) SRC te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad € 9.101,36;

7) SRC te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat SRC in gebreke blijft om aan haar veroordeling te voldoen;

8) Met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."

Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met drie producties) is door SRC bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, verweer gevoerd in het principaal appel en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"(…) bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

In het principaal beroep het vonnis van 29 augustus 2007 en het vonnis van 5 november 2008 (...) voor zoveel nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen;

In het incidentele hoger beroep het vonnis van 29 augustus 2007 en het vonnis van 5 november 2008 (...) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [appellante] haar vorderingen te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen.

Een en ander met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide procedures."

[appellante] heeft bij memorie antwoord in incidenteel appel (met één productie) geconcludeerd:

"(...) de in onderhavig appel geformuleerde grieven af te wijzen, met veroordeling van SRC in de kosten van het incidenteel appel."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, waarbij beide advocaten pleitnotities hebben overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd, te wijzen op het pleitdossier.

De grieven

[appellante] heeft in het principaal appel twaalf grieven opgeworpen: twee tegen het tussenvonnis van 29 augustus 2007 en tien tegen het eindvonnis van 5 november 2008. SRC heeft in het incidenteel appel vier grieven opgeworpen: één tegen het tussenvonnis van 29 augustus 2007 en drie tegen het eindvonnis van 5 november 2008. Het hof zal in hetgeen hierna volgt deze (door partijen afzonderlijk genummerde) grieven doornummeren van I t/m XII in het principaal appel en van 1 t/m 4 in het incidenteel appel.

De beoordeling

de feiten

1.1 Het hof ziet aanleiding om de feiten zelfstandig vast te stellen op basis van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd is betwist.

1.2 SRC organiseert culturele reizen, voornamelijk in de zomermaanden. Tijdens deze reizen worden de klanten van SRC vergezeld door reisleiders. Aanvankelijk ontvingen reisleiders hiervoor een onkostenvergoeding, later werkte SRC met oproepovereenkomsten. Sedert de invoering van de zogenaamde Flexwet in 1999 biedt SRC haar reisleiders arbeidsovereenkomsten (met uitgestelde prestatieplicht) voor bepaalde tijd aan voor de duur van het reisseizoen dat (voor de door SRC georganiseerde reizen) loopt van april tot november. In de winterperiodes worden de reisleiders getraind.

1.3 [appellante] heeft sinds 1 juli 1989 (met een onderbreking van één of twee seizoenen) veelvuldig werkzaamheden als reisleidster verricht voor SRC.

1.4 Op 15 maart 2005 heeft SRC aan [appellante] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden voor het tijdvak van 23 april 2005 tot 1 november 2005 tegen een salaris van € 13,24 bruto per uur.

1.5 Bij brief van 7 april 2005 heeft SRC haar reisleiders, waaronder [appellante], geïnformeerd over een wijziging van de regeling rond facultatieve excursies. Eén van de wijzigingen houdt in dat de reisleider voortaan € 1,50 (netto) per deelnemer ontvangt. Voorheen werden de opbrengsten van facultatieve excursies verdeeld tussen SRC, de desbetreffende reisleiders en de buschauffeur volgens een vantevoren door SRC vastgestelde verdeelsleutel (laatstelijk: ieder 1/3e deel). Tegen deze wijziging heeft [appellante] zich, mede namens een aantal van haar collega's, in woord en geschrift verzet.

1.6 Voor de maand oktober 2005 heeft SRC [appellante] niet ingeroosterd voor een reis. Desgevraagd heeft SRC aan [appellante] te kennen gegeven dat de reden hiervoor was dat [appellante] niet aan haar administratieve verplichtingen had voldaan. Aan het verzoek van de gemachtigde van [appellante] om haar alsnog op te roepen en haar salaris te voldoen, heeft SRC geen gevolg gegeven. Na een bespreking op 3 november 2005 heeft [appellante] voor SRC in december 2005 een 11-daagse reis naar Italië begeleid.

1.7 Bij brief van 2 maart 2006 heeft SRC aan [appellante] laten weten dat aan haar geen nieuwe arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden omdat SRC (opnieuw) klachten heeft ontvangen over het optreden van [appellante] als reisleidster.

1.8 In het vonnis van 14 maart 2007 heeft de kantonrechter SRC bij wege van voorlopige voorziening veroordeeld (samengevat) om [appellante] een voorschot te betalen op het salaris over de maand oktober 2005 (€ 1.325,84 bruto) en het tijdvak van april tot november 2006 (€ 9.280,86 bruto). SRC heeft aan dit provisioneel vonnis voldaan en geen van partijen is van het vonnis van 14 maart 2007 in appel gekomen.

1.9 Bij brief van 6 april 2007 heeft SRC aan [appellante] een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden voor het reisseizoen 2007. Bij brief van 24 april 2007 heeft [appellante] laten weten dat zij "op dringend doktersadvies" niet op het aanbod ingaat.

het geschil en de beslissing in eerste aanleg

2.1 [appellante] heeft in eerste aanleg (na eiswijzigingen) gevorderd:

I. Te verklaren voor recht dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat tussen SRC en [appellante];

II. SRC te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan [appellante] over te gaan van het achterstallig salaris vermeerderd met 8% vakantietoeslag over de maand oktober 2005 en over het reisseizoen 2006, in totaal ad € 18,874,94 bruto, te vermeerderen met een vergoeding voor opgebouwde vakantiedagen, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

III. Primair SRC te veroordelen [appellante] een oproepovereenkomst mup voor onbepaalde tijd aan te bieden.

Subsidiair SRC te veroordelen [appellante] een nieuwe oproepovereenkomst mup voor bepaalde tijd aan te bieden met de garantie dat steeds voor elk nieuw reisseizoen een nieuwe arbeidsovereenkomst mup voor bepaalde tijd wordt aangeboden.

Primair en subsidiair de nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde dan wel bepaalde tijd aan te bieden onder de navolgende voorwaarde:

a. Inroostering voor reizen op de gebruikelijke wijze, meer in het bijzonder voor de reizen die [appellante] in de afgelopen jaren steeds heeft begeleid;

b. Toepassing van de oude facultatieve excursieregeling, althans toekenning van een redelijke financiële compensatie bij toepassing van de nieuwe facultatieve excursieregeling;

IV. Primair SRC te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan [appellante] over te gaan van het salaris conform de toepasselijke cao voor de Reisbranche, over het reisseizoen 2007, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, met een vergoeding voor opgebouwde vakantiedagen, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding; en doorbetaling van het salaris vermeerderd met 8% vakantietoeslag totdat de arbeidsrelatie op rechtsgeldige wijze is beëindigd;

Subsidiair SRC te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan [appellante] over te gaan van een schadevergoeding gelijk aan de primaire vordering inzake het salaris en verhogingen over het reisseizoen 2007 totdat de arbeidsrelatie op rechtsgeldige wijze is geëindigd;

V. SRC te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag ad € 298,00 betreffende onkosten over het jaar 2005;

VI. SRC te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan [appellante] over te gaan van een immateriële schadevergoeding ad € 15.000,00, dan wel een in redelijkheid door de kantonrechter te bepalen bedrag;

VII. SRC te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad € 9.101,36;

VIII. SRC te voor betekening van het vonnis d.d. 14 maart 2007 ad € 81,16;

IX. SRC te veroordelen in de kosten van het geding.

2.2 SRC heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen.

2.3 Bij tussenvonnis van 29 augustus 2007 heeft de kantonrechter SRC toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat [appellante] als reisleidster zodanig slecht functioneerde dat zij [appellante] geen nieuw contract hoefde aan te bieden. Na het horen van zes getuigen van de zijde van SRC en een daarop volgende conclusiewisseling heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis van 5 november 2008 als volgt beslist:

1. veroordeelt SRC om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis tegen kwijting aan [appellante] te betalen:

- aan salaris en vakantiegeld over de maand oktober 2005 een bedrag van € 1.944,69 bruto vermeerderd met 25% aan wettelijke verhoging over dat bedrag;

- aan schadevergoeding over het jaar 2006 het netto equivalent van € 15.557,53 bruto verhoogd met 25% over dat netto equivalent;

- de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf de dag der dagvaarding (28 november 2006) tot aan die der algehele voldoening;

- een bedrag van € 1.000,00 aan buitengerechtelijke kosten;

2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

3. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

4. wijst af het meer of anders gevorderde.

met betrekking tot de grieven in principaal en incidenteel appel

3 Met grief I in het principaal appel betoogt [appellante] dat - anders dan de kantonrechter overwoog in zijn vonnis van 29 augustus 2007 - art. 7:668a BW in strijd is met Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (PbEG L 175/43; hierna: Richtlijn 1999/70). Volgens grief II in het principaal appel heeft de kantonrechter miskend dat tussen partijen in december 2005 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, omdat SRC [appellante] in die maand werkzaamheden heeft laten verrichten. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, komt [appellante] ook op met grief III in het principaal appel. Grief IV in het principaal appel strekt ertoe dat de schadevergoeding die de kantonrechter heeft toegekend, ten onrechte beperkt is tot het jaar 2006. Met grief V in het principaal appel komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij onvoldoende gesteld heeft voor toewijzing van een vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen. Grief VI in het principaal appel komt er op neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het voor rekening en risico van [appellante] komt dat er in 2007 geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellante] in 2007 in beginsel ook geen recht op loon zou hebben gehad wanneer zij de haar aangeboden arbeidsovereenkomst wel had aanvaard, onder de mededeling dat zij op dat moment ziek was en zij zich in de loop van 2007 beter zou hebben gemeld, komt [appellante] op met grief VII in het principaal appel en de daarop gegeven toelichting. Met grief VIII in het principaal appel bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat SRC haar geen arbeidsovereenkomst voor het reisseizoen 2008 behoefde aan te bieden. Grief IX in het principaal appel strekt ertoe te betogen dat op SRC nog immer de plicht rust om [appellante] een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Volgens grief X in het principaal appel heeft de kantonrechter de gevorderde immateriële schadevergoeding ten onrechte afgewezen. De grieven XI en XII in het principaal appel zijn gericht tegen de oordelen van de kantonrechter over de gevorderde onkosten respectievelijk buitengerechtelijke incassokosten.

4 Met grief 1 in het incidenteel appel komt SRC op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij gehouden was [appellante] na 1 november 2005 opnieuw een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Grief 2 in het incidenteel appel komt er op neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het functioneren van [appellante] niet afdeed aan de gehoudenheid van SRC om haar een nieuw contract aan te bieden. Grief 3 in het incidenteel appel bestrijdt de toewijzing van de wettelijke verhoging over de over het jaar 2006 toegewezen schadevergoeding. Met grief 4 in het incidenteel appel betoogt SRC dat [appellante] - anders dan de kantonrechter oordeelde - in 2004 geen 136, maar 112 dagen heeft gewerkt.

met betrekking tot de eiswijziging in principaal appel

5 Het verzet van SRC tegen de eisvermeerdering in hoger beroep, omdat [appellante] haar eis in eerste aanleg ook reeds een aantal malen had gewijzigd en/of vermeerderd, slaagt niet. De op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv aan [appellante] toekomende bevoegdheid om haar eis of de gronden daarvan te wijzigen, is in hoger beroep in die zin beperkt dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Aan deze in beginsel strakke regel is in dit geval voldaan. Naar het oordeel van het hof zal de eiswijziging niet leiden tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging, zodat de eiswijziging van [appellante] niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De inhoudelijke bezwaren van SRC tegen de gewijzigde eis komen later in dit arrest aan de orde.

met betrekking tot de (arbeids)verhouding tussen partijen

6 Het hof deelt niet de opvatting van [appellante] dat art. 7:668a BW in strijd is met Richtlijn 1999/70, welke is gericht op de uitvoering van de op 18 maart 1999 door de algemene brancheoverkoepelende organisaties (EVV, UNICE, CEEP) gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die in de bijlage bij de richtlijn is opgenomen. In clausule 5 van de raamovereenkomst zijn drie maatregelen beschreven die ertoe strekken misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. De lidstaten dienen één of meer van deze maatregelen in te voeren. In art. 7:668a BW zijn twee van de drie maatregelen, te weten de vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten mogen worden vernieuwd, gecodificeerd. De derde maatregel, te weten de vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke overeenkomsten kunnen rechtvaardigen, is niet in art. 7:668a BW opgenomen. Aangezien het invoeren van één maatregel reeds voldoende is, kan hierdoor niet gesproken worden van strijd met Richtlijn 1999/70.

7 Op grond van de tijdvakken gedurende welke tussen partijen arbeidsovereen¬komsten voor bepaalde tijd zijn gesloten, waarvan een overzicht zich bij de gedingstukken bevindt, is het hof van oordeel dat geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van kracht is (geworden). De reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is immers onder meer tussen 31 oktober 2003 en 11 mei 2004 en tussen 16 januari 2005 en 23 april 2005 onderbroken met een periode van meer dan drie maanden. Hierdoor is niet een situatie ontstaan als bedoeld in art. 7:668a lid 1 sub a of b BW. Anders dan (de toelichting op) grief I in het principaal appel ingang wil doen vinden, verandert de omstandigheid dat [appellante] nog rond kerst 2005 voor SRC een reis naar Italië heeft begeleid, hier niets aan. Laatstbedoelde reis valt immers in de contractsperiode van 23 december 2005 tot 2 januari 2006, welke in vorenbedoeld overzicht is opgenomen. Van misbruik van de mogelijkheden die art. 7:668a BW de werkgever biedt, is het hof niet gebleken. SRC heeft met cijfermateriaal genoegzaam aangetoond dat in de winterperiode (november tot en met maart) slechts weinig reizen worden georganiseerd (gemiddeld circa 10% van het totaal). Aanvang en einde van de door SRC doorgaans aangeboden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (april t/m oktober) zijn daarom - anders dan [appellante] kennelijk meent - objectief te rechtvaardigen. De laatste arbeidsovereenkomst tussen SRC en [appellante] is dan ook - anders dan [appellante] betoogt - van rechtswege geëindigd op 2 januari 2006.

8 De voorlaatste contractsperiode liep van 23 april 2005 tot 1 november 2005. Voor de maand oktober 2005 heeft SRC [appellante] niet opgeroepen voor de begeleiding van een reis, terwijl dat in voorgaande jaren wel steeds gebruikelijk was. SRC stelt dat administratieve redenen, te weten het niet indienen door [appellante] van reisverslagen, declaraties en enquêtes van door haar begeleide reizen, hieraan ten grondslag lagen. [appellante] vermoedt, zo begrijpt het hof, dat vooral haar actieve opstelling in het conflict tussen de reisleiders en de directie van SRC over wijzigingen van de regeling rond de facultatieve excursies - welke wijzigingen volgens [appellante] "ingrijpende financiële consequenties" voor de reisleiders zouden hebben - debet is geweest aan de actie van SRC. Wat er van dit laatste ook zij, met de kantonrechter is het hof van oordeel dat administratieve redenen zoals aangevoerd door SRC van onvoldoende gewicht zijn om te kunnen rechtvaardigen dat [appellante] niet werd opgeroepen, terwijl dit wel gebruikelijk was in de jarenlange verhouding tussen partijen. SRC heeft één en andermaal gesteld dat [appellante] haar reisverslagen en dergelijke "nooit" op tijd aanleverde, maar SRC heeft niet gesteld dat [appellante] niet aan haar administratieve verplichtingen voldeed. Integendeel, SRC maakt juist melding van uitgebreide epistels van de hand van [appellante], waarvan verschillende als productie in het geding zijn gebracht. Voor het hof heeft SRC daarom niet inzichtelijk gemaakt waarom het niet tijdig inleveren van de reisverslagen en dergelijke in 2005 plotseling een breekpunt was, terwijl SRC wist dat [appellante] op dit vlak weliswaar niet punctueel was, maar uiteindelijk wel alle benodigde gegevens aanleverde. Bovendien heeft SRC [appellante] niet gewaarschuwd dat haar administratieve traagheid niet langer werd geaccepteerd. Eerst bij brief van 6 september 2005 maakt SRC klip en klaar duidelijk waar volgens haar de schoen wringt. Onder deze omstandigheden is het hof met de kantonrechter van oordeel dat SRC het loon over oktober 2005 ten onrechte aan [appellante] heeft onthouden.

9 Vervolgens is de vraag aan de orde of SRC, zoals zij stelt, niet gehouden was [appellante] na de reis rond kerst 2005 opnieuw een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden voor het reisseizoen 2006. Als reden heeft SRC aangegeven dat [appellante] niet goed zou functioneren. In de brief van 2 maart 2006 is namens SRC aangegeven dat op 3 november 2005 een pittig gesprek is gevoerd, waarin onder meer een aantal verbeterpunten voor [appellante] aan de orde is geweest, en dat SRC voldoende basis zag voor een verdere samenwerking. Naar aanleiding echter van klachten die zijn ontvangen over de reis rond kerst 2005, concludeerde SRC dat de kennis van [appellante] "van Italië en haar kunstschatten onverminderd bijzonder groot is", maar dat haar "communicatieve en sociale inbreng" niet meer aansluit bij hetgeen SRC verwacht. "In reacties van gasten in de afgelopen jaren komen wij steeds min of meer dezelfde kritische opmerkingen of klachten hierover tegen. Helaas heeft het gesprek dat wij hierover in november met elkaar hebben gehad geen verbetering of verandering gebracht", aldus nog steeds SRC in de brief van 2 maart 2006. Het hof overweegt als volgt. [appellante] heeft bijna zeventien jaar (met één of twee korte onderbrekingen) voor SRC gewerkt. Toen [appellante] bij SRC begon, werkte zij nog voor een onkostenvergoeding. Later is de verhouding tussen partijen geëvolueerd naar één waarbij met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (met uitgestelde prestatieplicht) werd gewerkt. Laatstbedoelde contracten hebben elkaar vanaf 1997 in een min of meer vast patroon opgevolgd, waarbij steeds een overeenkomst gold voor de zomerperiode. In de winterperiodes was [appellante] ook beschikbaar voor trainingen. In de winters van 2004/2005 en 2005/2006 zijn de contracten voor de zomerperiodes aangevuld met kortlopende contracten rond de decembermaand. [appellante] was voor haar inkomen afhankelijk van SRC en SRC wist dit. Haar inzet en inhoudelijke vaardigheden zijn door SRC meermaals geroemd. SRC had na het gesprek op 3 november 2005, dat plaatsvond naar aanleiding van het niet inroosteren van [appellante] voor een reis in oktober 2005 wegens administratieve redenen, weer vertrouwen in een verdere vruchtbare samenwerking met [appellante]. SRC heeft [appellante] er niet voor gewaarschuwd dat SRC indien zij naar aanleiding van de reis rond kerst 2005 klachten van reizigers zou ontvangen, de samenwerking alsnog zou beëindigen. Gesteld noch gebleken is dat er in 2006 geen werk voorhanden was voor [appellante]. Eerst kort voor de aanvang van het zomerseizoen in april 2006 heeft SRC aan [appellante] laten weten dat en waarom zij niet opnieuw een arbeidsovereenkomst kreeg aangeboden. Gelet op alle omstandigheden van dit geval, zoals hiervoor omschreven, heeft SRC - wat er ook zij van de wijze van opereren van [appellante], die zich tegen de klachten naar aanleiding van de reis rond kerst 2005 uitgebreid heeft verweerd - aan [appellante] voor 2006 ten onrechte niet opnieuw een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van het zomerseizoen aangeboden. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] dat aanbod niet zou hebben aanvaard. Het hof deelt dan ook het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] terecht aanspraak maakt op de schade die zij dientengevolge heeft geleden.

10 Uit het voorgaande volgt niet dat SRC ook gehouden was om in 2007 en de jaren daarna een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (met uitgestelde prestatie¬plicht) aan [appellante] aan te bieden. Vanaf de ontvangst van de brief van 2 maart 2006 was het [appellante] immers duidelijk dat haar manier van optreden jegens reizigers én jegens SRC (door de kantonrechter niet onbegrijpelijk als eigengereid omschreven) het risico met zich bracht dat SRC niet langer met haar in zee zou willen, zodat zij zich daarop geruime tijd - anders dan in maart 2006 - kon instellen en eventueel - ingeval zij niet in staat of bereid zou zijn aan de wensen en verlangens van SRC tegemoet te komen - op zoek kon gaan naar alternatieve bronnen van inkomsten. Niettemin heeft SRC haar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden voor 2007, welk aanbod door [appellante] echter niet is aanvaard. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat deze beslissing voor rekening en risico van [appellante] moet worden gelaten, zodat [appellante] - gelijk ook de kantonrechter oordeelde - geen recht heeft op schadevergoeding over de jaren 2007 en verder.

11 Op grond van vorenstaande overwegingen falen de grieven I, II, III, IV, VI, VIII en IX in het principaal appel en de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel. Aangezien voor 2007 geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, heeft [appellante] geen belang bij bespreking van grief VII in het principaal appel, zodat deze grief eveneens ten onrechte is voorgesteld.

met betrekking tot de schadevergoeding over 2006

12 Bij repliek heeft [appellante] uiteengezet dat zij bij haar vordering over 2006 is uitgegaan van de gewerkte dagen in 2004. Uitgaande van 136 gewerkte dagen in negen maanden, neemt [appellante] 120,88 uren per maand tot uitgangspunt en vermenigvuldigt dat met het uurloon van € 13,24 (bruto).

SRC heeft ermee ingestemd dat 2004 tot uitgangspunt wordt genomen. In haar conclusie na enquête stelt SRC echter dat [appellante] 112 dagen heeft gewerkt in 2004. De kantonrechter is aan dit verweer van SRC voorbijgegaan, omdat hij het tardief oordeelde.

Naar 's hofs oordeel heeft SRC haar verweer tegen de stelling van [appellante], inhoudende dat zij 136 dagen heeft gewerkt, onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van SRC gelegen een overzicht in het geding te brengen waarop precies is aangegeven welke dagen [appellante] in 2004 gewerkt heeft. Een dergelijk overzicht ontbreekt echter. Het hof gaat daarom, met [appellante], uit van 136 gewerkte dagen. Verdere onjuistheden in de berekening van [appellante] zijn gesteld noch gebleken, zodat de kantonrechter over 2006 terecht het netto equivalent van een bedrag van totaal € 15.557,53 bruto (136 x 8 x € 13,24 bruto) aan schadevergoeding heeft toegekend. Grief 4 in het incidenteel appel faalt derhalve.

13 Volgens [appellante] zijn vakantiedagen net als vakantietoeslag een recht van de werknemer dat niet kan worden beperkt. Dit heeft de kantonrechter volgens haar miskend toen hij een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen afwees. Het hof deelt deze opvatting niet. De schadevergoeding over 2006 beoogt [appellante] in de situatie te brengen waarin zij had verkeerd indien SRC haar wél een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (met uitgestelde prestatieplicht) had aangeboden. Op grond van die arbeidsovereenkomst bouwde [appellante] alleen vakantiedagen op indien zij werkte. Nu zij in 2006 niet heeft gewerkt, is er dan ook geen aanleiding om haar schadeloos te stellen voor niet genoten vakantiedagen. Grief V in het principaal appel faalt daarom.

14 SRC heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte de wettelijke verhoging heeft toegekend over de schadevergoeding die betrekking heeft op 2006, door analoge toepassing van art. 7:625 BW. Dit betoog slaagt, aangezien de wettelijke regeling bedoeld is als een prikkel voor de werkgever om tot tijdige loonbetaling over te gaan. In dit geval, waarin voor 2006 niet aan de orde is hoeveel loon betaald moet worden, maar de vraag centraal staat óf (en zo ja: hoeveel) schadevergoeding ter derving van loonverlies moet worden toegekend, mist het bepaalde in art. 7:625 BW toepassing. Grief 3 in het incidenteel appel is daarom terecht voorgesteld en de vordering van [appellante] zal in zoverre alsnog worden afgewezen.

met betrekking tot de immateriële schadevergoeding

15 [appellante] vordert vergoeding van immateriële schade. Aan deze vordering legt zij ten grondslag dat zij door de handelwijze van SRC (op andere wijze) in haar persoon is aangetast als bedoeld in art. 6:106 lid 1 sub b BW doordat haar ernstig lichamelijk en geestelijk leed is berokkend. Degene die zich beroept op psychische beschadigingen van zodanige aard dat een aantasting van de persoon aanwezig is, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval een psychische stoornis is ontstaan, waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel is of had kunnen worden vastgesteld. Een meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen, is daartoe niet voldoende. Tegen deze achtergrond heeft [appellante] haar vordering onvoldoende onderbouwd. [appellante] heeft aangegeven dat zij gegriefd is door de abrupte beëindiging van de langdurige arbeidsrelatie en de uitlatingen door SRC (en de door haar voorgebrachte getuigen) in de gerechtelijke procedures gedaan. Dat [appellante] zich door het één en ander gekwetst voelt en dat dit bij haar tot psychisch onbehagen heeft geleid, wil het hof wel aannemen. Daarmee is het bestaan van geestelijk letsel echter nog niet aangetoond. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] zich onder behandeling van een psychiater of psycholoog heeft gesteld en dat bij haar een psychiatrisch ziektebeeld is vastgesteld. De verklaring van 30 maart 2008 van de huisarts van [appellante], waarin wordt gesproken van hoge bloeddruk, concentratiestoornissen, geheugen- en slaapproblemen, biedt ook onvoldoende aanknopingspunten voor het bestaan van geestelijk letsel in de hiervoor omschreven zin. De kantonrechter heeft deze vordering dan ook op goede gronden afgewezen, zodat grief X in het principaal appel faalt.

met betrekking tot de onkosten en de buitengerechtelijke incassokosten

16 In hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over de door [appellante] gevorderde onkosten (€ 298,00) en buitengerechtelijke incassokosten (€ 9.101,36) ziet het hof in essentie geen andere argumenten dan reeds in eerste aanleg zijn uitgewisseld. Het hof kan zich geheel verenigen met de motivering van de kantonrechter ten aanzien van deze onderdelen en neemt zijn oordelen terzake over. De grieven XI en XII in het principaal appel zijn dan ook vruchteloos voorgesteld.

slotsom

17 Grief 3 in het incidenteel appel slaagt. Alle overige grieven, zowel in principaal als in incidenteel appel, zijn tevergeefs voorgedragen. Het tussenvonnis van 29 augustus 2007 zal worden bekrachtigd. Het eindvonnis van 5 november 2008 zal gedeeltelijk worden vernietigd en de vordering van [appellante] tot toewijzing van wettelijke verhoging over de toegekende schadevergoeding die betrekking heeft op 2006, zal alsnog worden afgewezen inclusief de over die verhoging gevorderde wettelijke rente. Voor toewijzing van de door [appellante] gevorderde dwangsom biedt de wet geen grondslag, aangezien de in eerste aanleg uitgesproken en in hoger beroep te bekrachtigen veroordelingen beperkt zijn tot geldbedragen. Aangezien partijen zowel in principaal als in incidenteel appel als geheel dan wel grotendeels in het ongelijk te stellen zijn te beschouwen, zal het hof - mede gelet op de samenhang tussen het principaal en het incidenteel appel - de proceskosten op na te melden wijze compenseren.

De beslissing

Het gerechtshof:

in het principaal en in het incidenteel appel

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 29 augustus 2007;

vernietigt het vonnis waarvan beroep van 5 november 2008, voor zover daarin een verhoging van 25% (vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 november 2006 tot aan de dag der algehele voldoening) is toegewezen over het netto equivalent van € 15.557,53 bruto aan schadevergoeding over het jaar 2006;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [appellante] alsnog af;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 5 november 2008 voor het overige;

compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, R.A. Zuidema en D.J. Buijs en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 december 2012 in bijzijn van de griffier.