7.5.4 Conclusie

Met het element tijdsduur in de definitie van het uniebegrip ‘verhuur’ is naar het oordeel van het Hof van Justitie beoogd om een onderscheid te maken tussen de verhuur van onroerend goed, dat in de regel een betrekkelijk passieve activiteit is, die enkel verband houdt met het tijdsverloop en geen toegevoegde waarde van betekenis oplevert, en andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, zoals de uitzonderingen van art. 135 lid 2 Btw-richtlijn, ofwel een activiteit tot voorwerp hebben dat beter wordt gekarakteriseerd door het verrichten van een andere prestaties dan de enkele terbeschikkingstelling van een onroerend goed (verhuur plus). Naar mijn mening is voor het onderscheid tussen de passieve(re) of niet-bedrijfsmatige en de actieve(re) of bedrijfsmatige verhuur van onroerend goed geen steun te vinden in (de richtlijnhistorie van) art. 135 Btw-richtlijn. Door de lidstaten is nadrukkelijk beoogd om de ‘verhuurvrijstelling’ ook toe te passen op de bedrijfsmatige verhuur van onroerend goed die niet is uitgezonderd op grond van art. 135 lid 2 Btw-richtlijn. Het negeren van die technische rechtvaardiging voor de ‘verhuurvrijstelling’ is vanuit het oogpunt van het rechtskarakter van de btw winst te noemen. Niettemin heeft deze winst een hoge prijs, aangezien het Hof van Justitie met het onderscheid tussen bedrijfsmatige en niet-bedrijfsmatige verhuur het Trojaanse paard van rechtsonzekerheid binnengehaald heeft. Omdat het door het Hof van Justitie gemaakte onderscheid geen steun vindt in het recht verdient het naar mijn mening op grond van de rechtszekerheid en uitvoerbaarheid aanbeveling indien het Hof op zijn schreden terugkeert en zich beperkt tot het onderscheid tussen verhuur en verhuur plus.

De Hoge Raad leidt uit het Temco Europe-arrest van het Hof van Justitie naar mijn mening ten onrechte af dat geen sprake is van een (in beginsel vrijgestelde) verhuurdienst wanneer de niet-verhuurelementen van de prestatie een meer dan bijkomstig karakter hebben ten opzichte van het deel van de vergoeding die verband houdt met de verhuur van onroerend goed. Het Hof van Justitie heeft in dit arrest slechts duidelijk willen maken dat ook bij een vergoeding die niet louter afhankelijk is van de overeengekomen tijdsduur sprake kan zijn van een in beginsel vrijgestelde verhuurdienst. Of de prestaties die gepaard gaan met de terbeschikkingstelling van onroerend goed al dan niet bijkomstig zijn aan de terbeschikkingstelling van het onroerend goed, dient volgens het Hof van Justitie getoetst te worden aan de hand van de in paragraaf 4.4.4 besproken criteria. De Hoge Raad hanteert een nader toetsingskader door de prestaties die gepaard met de terbeschikkingstelling van onroerend goed te onderscheiden in zaakgerelateerde handelingen die de verhuurder gewoonlijk verricht (verhuur) en faciliterende handelingen (verhuur plus, tenzij deze voor de huurder van ondergeschikt belang zijn). Naar mijn mening verdient het aanbeveling dat de Hoge Raad weer terugkeert naar (uitsluitend) de in paragraaf 4.4.4. besproken algemene criteria voor een samengestelde vastgoedtransactie. In de eerste plaats, omdat het Hof van Justitie (uitsluitend) die criteria hanteert bij de terbeschikkingstelling van onroerend goed in combinatie met aanvullend dienstbetoon. En in de tweede plaats, omdat ook bij niet-bijkomstige faciliterende handelingen sprake kan zijn van een dienst die zowel op grond van art. 135 Btw-richtlijn als de jurisprudentie van het Hof van Justitie kwalificeert als een verhuurdienst. Hierbij kan gedacht worden aan de (van rechtswege belaste) verhuur van hotelaccommodatie voor korte duur met aanvullend dienstbetoon (zie paragraaf 7.6.1). Het criterium ‘niet-bijkomstige faciliterende handelingen’ is daarom geen zuiver criterium om de verhuur van onroerend goed te onderscheiden van verhuur plus.