7.4.3 Pre-packaged administration

De pre-packaged administration is mogelijk doordat de administrator zelfstandig mag beslissen over een doorstart, maar ook doordat de administrator zonder bemoeienis van de rechtbank kan worden benoemd door de vennootschap, haar bestuurders of een daartoe bevoegde zekerheidsgerechtigde schuldeiser.1 Voorafgaand aan de opening van de administration wordt een doorstart uitonderhandeld, die direct na opening van de administration wordt gerealiseerd.2 De pre-pack heeft in Engeland geen wettelijke basis. De vraag werd daarom gesteld of de pre-pack wel is toegestaan, omdat bij aanvang van de administration al duidelijk is dat het eerste doel van de administration niet bereikt kan worden.3 In DKLL Solicitors v HMRC werd dit niet als een probleem gezien.4 Ondanks verzet van de grootste schuldeiser werd de administration geopend, zodat de voorbereide doorstart kon worden gerealiseerd. Van belang voor dit oordeel was dat niet was gebleken dat de onderneming voor een hogere prijs kon worden verkocht.5 Daarnaast was de voorbereide doorstart in het belang van de werknemers en cliënten van het advocatenkantoor waarom het ging.6

In Hellas Telecommunications overwoog Lewison J., in lijn met de in de vorige paragraaf besproken uitspraken, dat de wet geen instemming van de rechtbank vereist voor de verkoop van de onderneming en dat het in beginsel aan de administrator is om de voorgenomen verkoop te beoordelen. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan de rechter een oordeel geven over de verkoop die voorligt. Dat is het geval als de voorgenomen verkoop overduidelijk misbruik met zich brengt of juist als de voorgenomen verkoop de enige mogelijke optie is. In het geval van Hellas Telecommunications was naar het oordeel van Lewison J. het tweede aan de orde: de onderneming werd verkocht aan de enige bieder die nog over was gebleven, een aan de schuldenaar gelieerde partij, en de senior creditors wilden uitsluitend met dat bod instemmen.7

De Engelse pre-pack is veel en kritisch becommentarieerd, met name rakend aan de positie van schuldeisers met een zekerheidsrecht en verkoop van de onderneming aan een gelieerde partij.8 Ik behandel eerst de positie van de zekerheidsgerechtigde schuldeisers. Het is niet noodzakelijk dat een zekerheidsgerechtigde schuldeiser afstand doet van het zekerheidsrecht. In plaats daarvan kan de administrator goederen waarop een zekerheidsrecht rust ook verkopen met toestemming van de rechtbank.9 Omdat toestemming van de rechtbank voor vertraging zorgt, wordt instemming van de zekerheidsgerechtigde schuldeisers vaak toch noodzakelijk geacht.10 De zekerheidsgerechtigde schuldeiser kan een verkoop ook afdwingen door te laten doorschemeren dat het niet mogelijk is financiering te krijgen voor de voortzetting van de onderneming in de periode dat wordt gezocht naar een andere optie dan de voorkeursoptie van de zekerheidsgerechtigde schuldeiser.11

Een andere reden waarom een zekerheidsgerechtigde schuldeiser veel invloed heeft op de procedure is dat de daartoe kwalificerende zekerheidsgerechtigde een administrator mag benoemen. Er zijn overigens goede redenen om die bevoegdheid te geven aan zekerheidsgerechtigde schuldeisers, veelal banken. Op basis van afspraken die gemaakt worden met de schuldenaar beschikken banken vaak over veel informatie. Banken beschikken ook over veel ervaring en expertise als het gaat om ondernemingen in financiële moeilijkheden.12 Zij zijn daarom goed in staat om te beoordelen of een insolventieprocedure moet worden geopend.13 Banken hebben vaak belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst en administrators zullen niet snel hun taak verwaarlozen, omdat ze daarmee uiteindelijk het risico lopen hun bevoegdheid om op te treden als IP te verliezen.14 Dat is echter niet het hele verhaal, omdat, zoals in paragraaf 7.3.2 bleek, zekerheidsgerechtigde schuldeisers niet altijd gebaat zijn bij een zo hoog mogelijke opbrengst. Ook leidt de mogelijke benoeming door zekerheidsgerechtigde schuldeisers tot een prikkel om met name hun belangen te dienen.15

Uit het Wolverhampton-onderzoek, waarin vijfhonderd pre-packs uit 2010 zijn onderzocht, volgt dat een administrator in ongeveer 70% van de gevallen werd benoemd door de vennootschap of de bestuurders van de vennootschap. Slechts 15% van de administrators werd benoemd door een zekerheidsgerechtigde schuldeiser.16 Schijn bedriegt echter, omdat benoemingen door de vennootschap of het bestuur vaak geschieden met instemming of onder druk van de zekerheidsgerechtigde schuldeiser. Om reputatieschade te voorkomen benoemt een zekerheidsgerechtigde schuldeiser regelmatig niet zelf de administrator.17 Banken hebben ‘panels’ met personen die zij laten optreden als insolvency practitioner. Doet een administrator niet wat de bank wil, dan bestaat het risico dat hij in de toekomst niet meer wordt benoemd door een bank. Omdat een groot deel van de inkomsten van insolvency practioners (indirect) afkomstig is van banken, hebben administrators een forse prikkel om met name de belangen van de bank te behartigen.18

In Engeland is met name veel kritiek op pre-packs waarbij de onderneming wordt verkocht aan een gelieerde partij.19 Een bezwaar is dat het bestuur belang heeft bij een zo laag mogelijke prijs, zodat informatie die zou leiden tot verkoop voor een hogere prijs mogelijk wordt achtergehouden.20 Daar komt bij dat het bestuur de mogelijkheid heeft een administrator te benoemen zonder bemoeienis van de rechtbank.21 De objectiviteit van de administrator komt in het gedrang als hij voorafgaand aan de benoeming tot administrator de vennootschap of zelfs het bestuur heeft geadviseerd.22

Verkoop van de onderneming aan een gelieerde partij komt vaak voor. Van de pre-packs uit 2010 die voor het Wolverhampton-onderzoek werden gebruikt behelsde 63,3% de verkoop aan een gelieerde partij.23 In de jaren daarna is dat percentage afgenomen, maar tussen 2016 en 2019 schommelde het percentage alsnog rond 50%.24 Uit het Wolverhampton-onderzoek blijkt dat een pre-pack door een gelieerde partij dubbel zo vaak mislukt als een pre-pack door een niet gelieerde partij.25 Bij verkoop aan een gelieerde partij volgde ook vaker een lagere uitkering aan schuldeisers zonder zekerheidsrecht, hoewel onduidelijk is of de verkoop aan de gelieerde partij hiervan de oorzaak was.26

Verkoop aan een gelieerde partij brengt nadelen met zich, maar is in sommige gevallen de beste optie. Als de bestuurders niet de oorzaak zijn van de financiële problemen, zijn zij vaak het beste in staat de onderneming voort te zetten. De bestuurders kennen de onderneming het beste en hun betrokkenheid kan van groot belang zijn voor het slagen van een doorstart. Zittende bestuurders en aandeelhouders kunnen daarom mogelijk relatief gemakkelijk financiering krijgen en het hoogste bod uitbrengen op de onderneming.27 Als een hele sector in financiële moeilijkheden verkeert, is het mogelijk dat uitsluitend het zittende bestuur bereid is de onderneming te kopen. Ook dan is een doorstart door een gelieerde partij de beste optie.28 Veel maatregelen die in Engeland zijn getroffen om nadelen van pre-packs te ondervangen zijn met name gericht op de verkoop aan gelieerde partijen. Het onderzoek met diverse aanbevelingen dat Graham in 2014 mede op basis van het Wolverhampton-onderzoek heeft verricht, heeft een belangrijke rol gespeeld in de discussie over deze maatregelen.29

Met diverse maatregelen wordt geprobeerd het gebrek aan marktwerking, transparantie en zeggenschap van schuldeiser te compenseren. Belangrijk is Statement of Insolvency Practice 16 (SIP 16)30 waarin bepalingen zijn opgenomen over de positie van een insolvency practitioner bij een pre-pack en de marketing die moet worden uitgevoerd.31SIP 16 bepaalt ook dat een administrator de schuldeisers binnen zeven dagen na de transactie uitgebreid moet informeren over de pre-pack. De naleving van SIP 16 is toegenomen in de periode van november 2015 tot en met 2019, maar in 2019 werd SIP 16 toch in 23% van de gevallen niet nageleefd.32 Hoewel het over het algemeen lijkt te gaan om ondergeschikte inbreuken, blijft het gebrek aan naleving een punt van zorg.33

Het is de vraag of transparantie over de transactie veel toegevoegde waarde heeft voor schuldeisers. Omdat de informatie verstrekt wordt na de transactie, leidt transparantie niet tot meer participatie van schuldeisers.34 Transparantie leidt wel tot meer vertrouwen in het proces35 en zorgt ervoor dat onder meer administrators verantwoordelijk kunnen worden gehouden. Vanwege het beperkte geldelijke belang dat veel schuldeisers zonder zekerheidsrecht hebben, komt het echter niet vaak voor dat zij administrators daadwerkelijk aansprakelijk stellen.36 Ook moet de schuldeiser de kosten van de procedure betalen bij verlies, terwijl de opbrengst van de procedure wordt verdeeld onder de schuldeisers die benadeeld zijn door het handelen van de administrator.37 Tot slot is een administrator niet snel aansprakelijk, mede omdat de rechter veel vertrouwen heeft in het zakelijke oordeel (de business judgment) van de administrator.38

Naar aanleiding van de aanbevelingen van Graham in het onderzoek naar de pre-pack uit 201439 is een pre-pack pool geïntroduceerd. Als sprake was van een transactie met een gelieerde partij, kon de koper (!) de transactie voorleggen aan de pre-pack pool, bestaande uit onafhankelijke leden die langer dan tien jaar ervaring hebben opgedaan in het bedrijfsleven.40 Een van de leden van de pool gaf een opinie af over de transactie. Er konden drie oordelen worden afgegeven: de voorgenomen transactie is niet onredelijk; de redelijkheid van de voorgenomen transactie is niet aangetoond (the case is not made) en de voorgenomen transactie is niet onredelijk, maar er zijn beperkte tekortkomingen in de aangeleverde informatie.41 Het oordeel van de pre-pack pool had geen invloed op de geldigheid van de transactie.42 Het was niet verplicht om de pool te benaderen, maar de insolvency practitioner moest de koper wel op de hoogte stellen van de mogelijkheid om de transactie aan de pre-pack pool voor te leggen.43 In de informatie die de administrator verstrekte aan de schuldeisers moest worden opgenomen of de pre-pack pool was benaderd. Als dat het geval was, moest de administrator verklaren dat hij gevraagd had om een kopie van de opinie en bij ontvangst de opinie van de pool te delen met de schuldeisers.44

Omdat de pool niet verplicht was, werd hier weinig gebruik van gemaakt. Nadat eind 2015 en 2016 ongeveer 28% van de transacties met gelieerde partijen aan de pre-pack pool werd voorgelegd, liep dat de jaren daarna terug tot ongeveer 10%.45 In de literatuur is om die reden meermaals voorgesteld de pre-pack pool verplicht te stellen,46 maar de minister heeft transacties met gelieerde partijen vanaf 30 april 2021 op net iets andere wijze gereguleerd met The Administration (Restrictions on Disposal etc. to Connected Persons) Regulations 2021 (ARR2021). Op basis van deze regeling mag een administrator (een belangrijk deel van) de onderneming uitsluitend binnen acht weken na aanvang van de administration verkopen aan een gelieerde partij nadat de schuldeisers daarmee hebben ingestemd of nadat een onafhankelijke evaluator in opdracht van de gelieerde partij een rapport heeft opgesteld over de transactie.47 In het rapport moet de evaluator weergeven of hij al dan niet tot de overtuiging is gekomen dat de transactie in de gegeven omstandigheden redelijk is.48 Een kopie van het rapport moet worden gedeeld met de schuldeisers.49 Als de evaluator niet heeft geconcludeerd dat de transactie redelijk is, moet de administrator die de transactie toch aangaat uitleggen waarom hij dit doet in een verklaring die ook naar de schuldeiser moet worden gestuurd.50

Met gelieerde partijen wordt onder meer gedoeld op (rechts)personen die van zowel de vennootschap in administration als de koper bestuurder51 zijn of ten minste een derde van de stemrechten kunnen uitoefenen in de algemene vergadering.52 In het laatste geval kan uiteraard worden gedacht aan aandeelhouders, maar ook aan (rechts)personen die een pandrecht hebben op de aandelen en uit dien hoofde bevoegd zijn het stemrecht uit te oefenen.53 Opvallend is dat de regeling niet alleen van toepassing is op pre-packs, maar op de administration in het algemeen.54 Omdat voorstellen ten minste veertien dagen voor stemming moeten worden voorgelegd aan de schuldeisers, zorgt goedkeuring van de transactie door de schuldeisers voor veel vertraging. De verwachting is daarom dat transacties die onder de reikwijdte van de ARR2021 vallen in de regel zullen worden voorgelegd aan een evaluator.55

Het lijkt er overigens op dat de invoering van de ARR2021 heeft geleid tot een afname van het aantal administrations. Het percentage administrations bedroeg tussen 2012 en 2020 per kwartaal minimaal 8,7% (kwartaal 2 2014) en maximaal 14,9% (kwartaal 3 2020) van het aantal geopende insolventieprocedures voor ondernemingen. Vanaf het tweede kwartaal van 2021 was dit percentage niet hoger dan 5,9% (kwartaal 1 2022) en op het dieptepunt 4,5% (kwartaal 3 2021).56 Een reden hiervoor kan zijn gelegen in de kosten van het verkrijgen van een rapport. De kosten voor het verkrijgen van een rapport via de pre-pack pool bedragen £ 1.500 exclusief omzetbelasting.57

Op 31 maart 2011 werd in een Written Ministerial Statement aangekondigd dat de verkoop van (een groot deel van) de onderneming aan een gelieerde partij zonder ‘open marketing’ slechts mocht plaatsvinden na een aankondiging aan de schuldeisers.58 Die aankondiging zou drie dagen voor de transactie moeten plaatsvinden. Op die manier zouden schuldeisers de mogelijkheid hebben om hun bezwaren tegen de verkoop kenbaar te maken en zou een hoger bod kunnen worden uitgebracht.59 Er was veel weerstand tegen dit voorstel. De wachttermijn van drie dagen zou de wijze waarop de pre-pack waarde behoudt ondermijnen, omdat klanten, leveranciers en werknemers de onderneming in die drie dagen de rug zouden toekeren.60 Ook zouden dwangcrediteuren in die drie dagen onredelijke eisen kunnen stellen en de transactie kunnen hinderen.61 Naar aanleiding van dit commentaar is ervan afgezien een verplichte aankondiging te introduceren.62

Niet iedereen was groot tegenstander van een verplichte aankondiging van de transactie. Armour schreef over dit voorstel: ‘(…) the UK Government’s decision to implement a requirement of creditor ‘notice’ in connected party sales seems to strike a useful balance between offering an opportunity to creditors to take action yet not creating unnecessary friction.’63 Vaccari stelde zelfs voor om de pre-pack pool bij alle pre-packs (dus niet alleen bij transacties met gelieerde partijen) verplicht te stellen, het oordeel bindend te laten zijn en schuldeiser een termijn van 28 dagen te geven om de goedkeuring van de pre-pack aan te vechten.64 Hoewel het voorstel van Vaccari geen verplichte wachttermijn inhoudt, lijkt zijn voorstel voor meer onzekerheid te zorgen. Het lijkt er ook op dat een wachttermijn van drie dagen met name bij transacties met een beperkte waarde minder negatieve gevolgen zou hebben dan het dwingende keurslijf van de ARR2021.