6.4.5.2 Gevolgen – betrokkenen zaak-Smallsteps

Er zijn veel spelers direct of indirect betrokken bij deze individuele zaak: de vijf procederende werknemers, alsmede hun collega's (zowel degenen die een arbeidsovereenkomst met Smallsteps zijn aangegaan, alsook degenen die in dezelfde vestigingen werkten maar aan wie geen arbeidsovereenkomst werd aangeboden), werknemersvertegenwoordiger FNV, de curator, de doorstartende entiteit Smallsteps, de Nederlandse Staat en UWV.1

De zaak is inmiddels geschikt. Dat betekent dat de misschien wel belangrijkste vraag die ter beantwoording voorlag aan de Rechtbank Midden-Nederland, namelijk of hij, met de antwoorden van het Hof op de prejudiciële vragen in de hand, artikel 7:666 BW richtlijnconform kan interpreteren of niet, nu geen antwoord komt.2 Niettemin is het zinvol hier toch enige aandacht aan te besteden. Vaststaat immers dat richtlijnen (anders dan bijvoorbeeld verordeningen) geen directe, horizontale werking hebben. Particulieren, ondernemingen daaronder begrepen, kunnen niet rechtstreeks rechten aan de inhoud van een richtlijn ontlenen; het is aan de lidstaten ervoor te zorgen dat de richtlijnen tijdig en correct in nationale regelgeving wordt vervat. Daarbij mag een rechter nationale regels weliswaar richtlijnconform interpreteren, maar de ruimte die hij daarbij heeft kent een grens: de rechter mag niet zover gaan dat de uitleg 'contra legem' is, hetgeen onder meer het geval is als sprake is van strijdigheid met het rechtszekerheidsbeginsel. Dit is in de literatuur aldus geduid dat richtlijnconforme interpretatie in strijd is "met de rechtszekerheid indien deze een verandering in het nationale recht teweeg zou brengen die de rechter door middel van het bestaande recht niet vermag te bereiken, maar die door middel van een wetswijziging verwezenlijkt behoort te worden."3 Hieromtrent is voorts betoogd dat nationaal recht niet richtlijnconform kan worden uitgelegd als "door die uitleg een particulier wordt getroffen met een negatieve uitkomst waarop deze niet bedacht hoefde te zijn."4 Als richtlijnconforme uitleg in het licht van het voorgaande niet mogelijk is, kan dat leiden tot overheidsaansprakelijkheid, in dit specifieke geval dus van de Nederlandse staat, omdat deze dan de richtlijn niet (correct) heeft geïmplementeerd.5 Met het oog op toekomstige aansprakelijkstellingen, zou dat nu reeds, bij wijze van noodverband, tot een aanpassing van artikel 7:666 BW kunnen leiden, door in de tekst onder a. het tekstdeel "in staat van faillissement is verklaard" te vervangen door: "verwikkeld is in een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure die gericht is op liquidatie van het vermogen van de vervreemder."6

Overigens is het in principe aan de nationale rechter alles binnen zijn macht te doen bepalingen van nationaal recht in overeenstemming met de betrokken richtlijn te interpreteren. En die verstrekkende verplichting geldt in het bijzonder voor een implementatiewet van een richtlijn, zoals hier het geval is.7 Hierbij attendeer ik op het uitgangspunt van de Hoge Raad dat, zo mag uit het Albron-arrest uit 2013 worden afgeleid, niet snel sprake is van een succesvol beroep op het rechtszekerheidsbeginsel.8 Hufman schrijft daarover:

Deze boeiende samenvatting brengt haar tot de conclusie dat artikel 7:666 BW desalniettemin niet richtlijnconform kan plaatvinden en dat derhalve de rechtbank "tegen de grens van contra legem gaat aanlopen." Ik begrijp haar redenering, maar ben het er niet mee eens. De letterlijke tekst van het relevante deel uit artikel 7:666 BW luidt: "De artikelen 662 tot en met 665 en 670 lid 8 zijn niet van toepassing op de overgang van onderneming indien (...) de werkgever in staat van faillissement is verklaard (...)." Hufman ziet eigenlijk geen ruimte dit niet ook op de tot in de details voorbereide transactie in het kader van een pre-pack procedure toe te passen, nu ook in die gevallen immers aan de voorwaarde is voldaan dat de werkgever "in staat van faillissement" is verklaard. Ik zou daar zelf toch iets ruim(hartig)er naar willen kijken, met in het achterhoofd het gegeven dat de Hoge Raad ook in Albron erg veel ruimte voor dergelijke interpretatie gaf, daarbij onderkennend dat niet alleen de tekst maar ook het doel daarvan van belang is. En daar zie ik de mogelijkheid voor de rechtbank om tot richtlijnconforme interpretatie te komen: met de term faillissement zoals hier gebruikt is nadrukkelijk beoogd, niets meer en niets minder, de toenmalige richtlijn (uit 1998) te implementeren, waarin, onder verwijzing naar het Abels-arrest uit 1985, aan de liquidatiedoelstelling (ter onderscheiding van op voortzetting gerichte procedures) doorslaggevende betekenis werd toegekend. De Nederlandse wetgever had immers toen de vernieuwde richtlijn werd aangenomen, of op een later moment, gezien de ontwikkeling die het faillissementsrecht doormaakte, kunnen kiezen voor vergelijkbare terminologie als de richtlijn zelf, zoals letterlijke overname in artikel 7:666 BW, van de bewoordingen uit de richtlijn, te weten dat de werkgever "verwikkeld is in een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure die gericht is op liquidatie van het vermogen van de vervreemder"). Als een faillissementsprocedure niet (meer) aan die laatste eis voldoet, en dat zou zonder meer kunnen worden gezegd van de figuur van de voorbereide doorstart (pre-pack), valt de situatie niet meer onder de werkingssfeer van deze uitzondering. Ik weeg hier mee dat ook een particulier (in dit geval: de vennootschap Smallsteps) wist of kon weten dat sprake was van een discutabele, en multi-interpretabele situatie (al was het maar omdat hier in het debat, inclusief internetconsultatie, meermaals op is gewezen).

Als de rechter tot de door mij voorgestane richtlijnconforme uitleg10 komt (bij gebreke waarvan de pijlen zullen moeten worden gericht op het aansprakelijk stellen van de Nederlandse Staat) dan hebben de procederende werknemers (en FNV) beet. Of dat ook voor de overige, achtergelaten Estro-medewerkers geldt, is de vraag, nu zij de vernietigbaarheid van de opzegging door de curator niet zullen hebben ingeroepen. Hurenkamp stapt daar vrij achteloos, maar mijns inziens, gezien de feitelijke gegevens die uit de openbare faillissementsverslagen kunnen worden afgeleid, wel verdedigbaar overheen omdat de doorstart in kwestie al voor de opzeggingen door de curator lijkt te zijn geëffectueerd, waardoor de curator nadien niet meer bevoegd was tot opzegging over te gaan.11 Vraag is dan nog ten aanzien van loonvorderingen of de werknemers zich beschikbaar hebben gesteld voor het verrichten van werkzaamheden. Zij zouden dat in ieder geval alsnog kunnen doen, en zodoende aanspraak op doorbetaling van loon vanaf dat moment maken en/of op betaling van de transitievergoeding (en een billijke vergoeding?) als Smallsteps alsnog hun arbeidsovereenkomst zou (kunnen) beëindigen. Eindeloze complicaties zijn hier denkbaar: wat als werknemers inmiddels een werkkring elders hadden geaccepteerd, al dan niet met een lager salaris dan destijds bij Estro gold (en na de doorstart dus bij Smallsteps)? En wat zou het gevolg zijn van een beëindiging van die arbeidsovereenkomst voor de sluimerende arbeidsverhouding met Smallsteps, herleeft dan de arbeidsverhouding met Smallsteps toch alsnog? Wat zijn de consequenties van de WW-uitkering die tussentijds van UWV is ontvangen? Een andere complicatie die de curator van Estro (en daarmee de gezamenlijke schuldeisers) mogelijk goed zal doen, is erin gelegen dat hij zich jegens UWV op het standpunt kan stellen dat het met een regresvordering op basis van de loongarantieregeling bij hem aan het verkeerde adres is. UWV had immers de werknemers niet hoeven uitbetalen maar hen naar Smallsteps moeten doorverwijzen met hun loonaanspraken. Dit is overigens een gegeven dat in veel gevallen zal opspelen, ook in toekomstige discussies over de vraag of een doorstart wel of niet te maken heeft met de regels omtrent overgang van onderneming: neemt UWV de loonbetalingsverplichting over of verwijst het de werknemers door naar de doorstarter, onder verwijzing naar Smallsteps? Dit zijn ingewikkelde vragen, met als extra complicerende factor dat het om grote aantallen gevallen gaat (met mogelijk telkens andere casusposities). Dit vormt een even ongewis als onvermijdelijk neveneffect van het arrest, ook voor werknemers.