19.2.3 Indirecte doorbraak door aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad

Naast de directe doorbraak is in de rechtspraak van de Hoge Raad een leer van indirecte doorbraak van aansprakelijkheid ontwikkeld. Bij een indirecte doorbraak wordt het handelen of nalaten van een aandeelhouder gekwalificeerd als een onrechtmatige daad jegens één of meer crediteuren van de vennootschap. Met de term ‘indirecte doorbraak’ wordt tot uitdrukking gebracht dat de aandeelhouder ondanks het in art. 2:64/175 BW vervatte (voor)recht van de beperkte aansprakelijkheid tóch aansprakelijk is jegens de crediteuren van de vennootschap, zij het dat de aansprakelijkheid niet volgt uit een directe terzijdestelling van rechtspersoonlijkheid, maar haar grondslag vindt in art. 6:162 BW. Bij een nadere beschouwing van de betreffende jurisprudentie valt op dat het gaat om zeer uiteenlopende gevallen waarin slechts zelden een aansprakelijkheid is aangenomen van een aandeelhouder voor alle verplichtingen van de vennootschap.

Een nadeel van het veelvuldige gebruik van de term ‘indirecte doorbraak’ is dat ten onrechte het beeld kan ontstaan dat de verschillende uitspraken op eenzelfde leest zijn geschoeid. Dit brengt het risico mee dat nieuwe casusposities in de eerder geformuleerde kaders worden geforceerd.1 De Nederlandse indirecte-doorbraakrechtspraak is echter, net als in de Verenigde Staten en Duitsland, buitengewoon casuïstisch van aard.2 Het gaat altijd om vrij specifieke feitencomplexen. De overwegingen van de Hoge Raad zijn dan ook vaak toegespitst op de concrete omstandigheden van het voorliggende geval, zonder dat daarbij (te) algemene regels worden geformuleerd. Net als in de VS,3 geeft het hoogste rechtscollege niet zelden een ‘ongewogen waslijst’ van feiten en andere factoren die aan zijn oordeel ten grondslag liggen, zonder dat duidelijk is welke factoren van doorslaggevend belang zijn. Hoewel deze contextuele benadering de nodige onzekerheid laat over de aansprakelijkheidsrisico’s van aandeelhouders, wordt zij in de juridische literatuur hoofdzakelijk toegejuicht, nu daardoor recht kan worden gedaan aan alle relevante omstandigheden van het concrete geval.4