Cessie (O&R nr. 70) 2012/VII.6.1.3.3:VII.6.1.3.3 Eigen opvatting

Cessie (O&R nr. 70) 2012/VII.6.1.3.3

VII.6.1.3.3 Eigen opvatting

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

716. Een vorderingenverkoop is mogelijk in strijd met art. 3:84 lid 3, indien de koper geen economisch belang aanvaardt, maar uitsluitend fiduciair rechthebbende is. Een wezenskenmerk van een overdracht ten titel van verhaal (of ruimer: zekerheidseigendom) is dat de verkrijger slechts fiduciair rechthebbende is van het aan hem overgedragen goed.1 Het economisch belang bij het goed rust volledig bij de zekerheidgever. Het enige belang dat de verkrijger bij het eigendomsrecht heeft, is dat hij daarin bescherming vindt tegen het risico dat hij schade lijdt doordat de zekerheidgever (de economisch eigenaar) zijn schulden niet nakomt.

Indien bij een financiering die is vormgegeven rondom een vorderingenverkoop de verkoper (gefinancierde) instaat voor de inbaarheid van de vorderingen, volgt daaruit nog niet dat de koper (financier) slechts fiduciair tot de vorderingen gerechtigd is. Het risico van niet-betaling is immers slechts een van de risico’s die zijn verbonden aan de “eigendom” van een vorderingsrecht. Daarnaast zijn er nog andere risico’s, zoals het risico van vervroegde betaling (i.e. een herbeleggingsrisico), het risico van vertraagde betaling, het risico van waardevermindering als gevolg van rentefluctuaties, inflatie- en koersrisico’s en het risico dat de schuldenaar bepaalde wilsrechten uitoefent die leiden tot een wijziging of het verval van de (inhoud van de) betalingsverplichting. Van een cessie ten titel van verhaal is dan ook zeker geen sprake, indien de koper (financier), behalve het risico van niet-betaling, alle overige risico’s overneemt en hem bovendien de economische voordelen van de vorderingen toekomen. Er is in dat geval geen wezenlijk verschil met de situatie waarin de koper (financier) het insolventierisico, al dan niet tegen een vergoeding, laat overnemen door een derde door middel van een borgtocht, kredietverzekering of kredietderivaat.2 Het enkele feit dat de verkoper instaat voor de inbaarheid van de vordering doet de overdracht dus inderdaad nog niet in strijd komen met art. 3:84 lid 3.3

Indien daarentegen uit de voorwaarden waaronder de vorderingenkoop is aangegaan volgt dat alle economische voor- en nadelen van de vorderingen voor rekening en risico blijven van de cedent, dan is de financier (cessionaris) in de regel slechts fiduciair gerechtigd tot de vorderingen. In dat geval moet de conclusie mogelijk zijn dat de cessie er enkel toe strekt de financier een recht te verschaffen dat hem in zijn schuldeisersbelangen beschermt, met als gevolg dat de cessie ongeldig is vanwege strijd met art. 3:84 lid 3.4 Dit is het geval, indien de het enige belang van de financier bij de vorderingen is dat hij de vorderingen kan innen teneinde de verstrekte financiering terug te verdienen, waarna een eventueel overschot toekomt aan de cedent. In dat geval is er sprake van een (verhulde) cessie ‘ten titel van verhaal’ of van een figuur die daarmee op een lijn te stellen is.

Naar mijn mening geldt dit ongeacht welke benadering van het Sogelease-arrest men voorstaat.5 Ook in de liberale, subjectieve benadering6 is het, mede gelet op de door de Hoge Raad geformuleerde “bijkomende omstandigheden” regel, maar zeer de vraag of er wel sprake kan zijn van een “werkelijke overdracht” als het enige belang van de financier bij de vorderingen is, dat hij deze kan innen teneinde de verstrekte financiering ook in geval van insolventie van de kredietnemer/cedent terug te verdienen. Betekent dat niet dat het belang van de financier (de facto) is beperkt tot een verhaalsbelang, zodat er sprake is van een als “koop” vermomde cessie ten titel van verhaal?

Overigens zij opgemerkt dat als de koper geen economisch belang bij de vorderingen aanvaardt, de titel van de cessie vermoedelijk in veel gevallen niet als een koopovereenkomst kan worden gekwalificeerd. De kwalificatie “koop” veronderstelt immers dat de koper in enig opzicht het economisch belang bij de vorderingen verkrijgt.7 Is dat niet het geval dan ligt bij een financieringstransactie de kwalificatie geldlening met zekerheidsoverdracht meer voor de hand. Het kan blijken dat bij partijen de bedoeling voorop staat om een geldsom ter beschikking te stellen die op termijn met een vergoeding voor het genot moet worden terugbetaald.

717. Nadere beschouwing. Het feit dat de vorderingen in veel van de hiervoor genoemde constructies8 in eerste instantie als de bron van de betalingen aan de financier zullen dienen, zodat er op de verkoper/cedent niet van meet af aan een onvoorwaardelijk verbintenis rust om de door de financier (koper/cessionaris)gepleegde investering terug te betalen en de gelijkenis met een geldlening en een verhaalsrecht derhalve op het eerste gezicht ontbreekt, doet naar mijn mening aan het voorgaande, mede gelet op de “bijkomende omstandigheden” regel van het Sogelease-arrest, niet af.9 Daartegen kan worden ingebracht dat ‘eigendom ten titel van verhaal’ functioneert als een verhaalsrecht en dat een wezenskenmerk van een verhaalsrecht is dat het pas kan worden uitgeoefend nadat de schuldenaar in verzuim verkeert ten aanzien van de gesecureerde verbintenis. In het merendeel van de hiervoor geschetste constructies is strikt genomen naar de uiterlijke vorm van een verhaalsrecht geen sprake. De opbrengsten van de vorderingen komen de financier (koper) al toe nog voordat de “zekerheidgever” (verkoper) in verzuim verkeert ten aanzien van enige betalingsverplichting. Men zou kunnen betogen dat in de hiervoor genoemde constructies weliswaar sprake kan zijn van een fiduciaire overdracht, maar niet van een fiduciaire overdracht ten titel van verhaal, zodat de overdracht niet in strijd is met art. 3:84 lid 3.

Steun voor deze opvatting zou gevonden kunnen worden in het Sogelease-arrest. Ook in geval van een ‘sale and financial lease back’ is het eindresultaat van de transactie dat de verkrijger (de lessor) een uitsluitend fiduciair recht heeft dat volgens de Hoge Raad echter niet als een verhaalrecht kan worden aangemerkt.10 Daar staat tegenover dat de Hoge Raad de geldigheid van de overdracht ter zake van een ‘sale and financial lease back’ voornamelijk lijkt te stoelen op de gedachte dat de overdracht ertoe strekt de verkrijger (de lessor) in een door de wet erkende rechtspositie te brengen, zoals blijkt uit de regeling van het eigendomsvoorbehoud en de huurkoop.11 Dit kan niet zonder meer worden gezegd van het merendeel van de hiervoor genoemde constructies.12 Een vergelijking met Sogelease lijkt in dit opzicht dan ook mank te gaan.

Bovendien staat de hier besproken uitleg op gespannen voet met het karakter van art. 3:84 lid 3 als strekkingsbepaling en met de ratio van de bepaling die erop is gericht een ontduiking van de wettelijke regeling van pand en hypotheek tegen te gaan. De pand- en hypotheekregels strekken mede tot bescherming van de zekerheidgever en diens overige concurrente schuldeisers en zijn om die reden van dwingend recht. Deze bescherming dient zich naar mijn mening in beginsel ook uit te strekken tot financieringsconstructies waarin de fiduciair aan de financier overgedragen goederen niet alleen dienen als vorm van zekerheid, maar ook als de bron van inkomsten voor de “inlossing” van de verschafte financiering en wel ongeacht of de titel van de overdracht een overeenkomst van geldlening, een koop of iets anders is.13 Feit blijft dat met de overdracht enkel het schuldeisersbelang van de verkrijger is gediend. Er is dan ook alle reden om de hier bedoelde figuur op een lijn te stellen met een “zuivere” overdracht ten titel van verhaal. Daarbij komt dat als de vorderingenkoop inderdaad moet worden geherkwalificeerd als een geldlening (zie hiervoor), ook de kwalificatie ‘cessie ten titel van verhaal’ meer voor de hand ligt.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.