5.8.3 Gevolgen Insolventieverordening voor het akkoord

Indien een hoofdprocedure wordt geopend in een van de lidstaten en besloten wordt tot beëindiging van de insolventieprocedure door middel van een akkoord, worden de totstandkoming, de gebondenheid van schuldeisers en de rechtsgevolgen van een akkoord beheerst door het recht van de lidstaat waar de hoofdprocedure is geopend.1 De mogelijkheden voor de totstandkoming van een akkoord en de verdere regels met betrekking tot een akkoord zijn binnen de lidstaten verschillend geregeld. Zo kunnen onder meer de quoravereisten onderling verschillen. Daarnaast kunnen de homologatie vereisten, zoals wij die kennen in art. 153 Fw, niet of niet volledig overeenkomen met de homologatievereisten van de andere lidstaten.

Ook de gebondenheid van schuldeisers aan een akkoord kan verschillend zijn geregeld. Een in Nederland gehomologeerd akkoord is ingevolge art. 157 Fw slechts verbindend voor de concurrente schuldeisers.2 In Frankrijk en Duitsland daarentegen kan een akkoord ook preferente- en zekerheidsschuldeisers binden.3 Door de verschillende regelingen van het akkoord in de lidstaten kan het voor de posities van schuldeisers van belang zijn in welke lidstaat de hoofdprocedure wordt geopend.4 Hierna zal aan de hand van een aantal situaties de invloed van de insolventieverordening op de akkoordregeling worden besproken.

De gevolgen van de insolventieverordening voor de rechten van schuldeisers zijn het minst verschillend van een zuiver nationaal faillissement in de situatie dat de hoofdprocedure in Nederland wordt geopend. Immers, ingevolge art. 4 lid 1 onder k IVO wordt deze procedure in beginsel beheerst door de lex concursus. Indien in de hoofdprocedure wordt gekozen voor beëindiging van de procedure door middel van een akkoord, betekent dit dat in een faillissementssituatie de artt. 138 e.v. Fw van toepassing zijn. De hoofdprocedure wordt beëindigd door het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van homologatie.5 De rechtsgevolgen van een akkoord worden eveneens beheerst door de lex concursus.6 Op grond van art. 157 Fw is een gehomologeerd akkoord verbindend voor alle concurrente schuldeisers zonder uitzondering.7 Overeenkomstig art. 4 lid 2 onder k IVO worden de rechten van schuldeisers nadat de hoofdprocedure is beëindigd, eveneens beheerst door de lex concursus. Beëindiging van de hoofdprocedure door een akkoord brengt in zijn algemeenheid met zich dat de niet-voldane gedeelten van de vorderingen overblijven als natuurlijke verbintenissen. Voor de op de voet van art. 157 Fw gebonden schuldeisers betekent dit dat zij na afloop van de hoofdprocedure hun restantvorderingen niet langer kunnen verhalen op goederen van de schuldenaar. Deze restrictie geldt derhalve ook voor de goederen van de schuldenaar gelegen in andere lidstaten.

Naast opening van een hoofdprocedure conform art. 3 lid 1 IVO kan in een van de lidstaten nadien een secundaire procedure worden geopend.8 Ook voor de secundaire procedure geldt dat de rechten van de schuldeisers worden beheerst door de lex concursus. Een secundaire procedure wordt derhalve beheerst door het nationale recht van de lidstaat waarin de procedure is geopend. Hoewel een secundaire procedure op grond van art. 3 lid 3 IVO slechts een liquidatieprocedure kan zijn, voorziet art. 34 lid 1 IVO in de mogelijkheid de procedure te beëindigen door een akkoord of een soortgelijke maatregel.9 De vraag wie één van deze maatregelen kan voorstellen, dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de regels van de lex concursus. Voor de Nederlandse situatie betekent dit dat op grond van art. 138 Fw de schuldenaar bevoegd is een akkoord aan te bieden. Daarnaast kan de curator in de hoofdprocedure op grond van art. 34 IVO een akkoord aanbieden in de secundaire procedure en is hij bevoegd een in de secundaire procedure aangeboden akkoord af te wijzen. De curator in de hoofdprocedure kan zelfstandig een akkoord in de secundaire procedure aanbieden, derhalve zonder instemming van de schuldenaar. Als het akkoord door de rechter in de hoofdprocedure wordt gehomologeerd, dan wordt die beslissing op grond van art. 25 lid 1 IVO zonder verdere formaliteiten erkend in de andere lidstaten. De rechten van de gebonden schuldeisers worden vervolgens bepaald door de inhoud van het akkoord. Voor de rechten van zekerheidsschuldeisers wordt echter in art. 5 IVO een uitzondering gemaakt.10

Indien de curator in de hoofdprocedure een aangeboden akkoord in de secundaire procedure afwijst, kan die procedure niet langer door een akkoord worden beëindigd. De bevoegdheid van de curator in de hoofdprocedure een akkoord aan te bieden in de secundaire procedure, betekent dat art. 138 Fw op dit punt dient te worden aangepast.11 Daarnaast levert de genoemde afwijzingsbevoegdheid van de curator in de hoofdprocedure een extra weigeringsgrond op in het kader van de homologatie. Indien de curator in de hoofdprocedure het aangeboden akkoord in de secundaire procedure afwijst, kan deze procedure in beginsel niet door een akkoord worden beëindigd, tenzij het akkoord de financiële belangen van de schuldeisers in de hoofdprocedure niet aantast.12 In het kader van de homologatie dient de rechtbank derhalve te onderzoeken of de schuldeisers in de hoofdprocedure zonder het akkoord in de secundaire procedure redelijkerwijze een hogere uitkering zouden hebben mogen verwachten.13 Doet dit zich voor, dan is de rechtbank gehouden de homologatie van het akkoord te weigeren op grond van art. 153 lid 2 onder 4 Fw.14 De secundaire procedure kan dan niet langer door een akkoord worden beëindigd.

Een secundaire procedure heeft slechts territoriale werking. De procedure ziet derhalve slechts op goederen die zich bevinden in de lidstaat waar de secundaire procedure is geopend. Een akkoord in een secundaire procedure kan derhalve slechts betrekking hebben op vorderingen die verhaald worden op goederen die zijn gelegen in de betreffende lidstaat. In art. 34 lid 2 IVO wordt bepaald dat als in een akkoord afspraken zijn gemaakt met betrekking tot het verhaal van vorderingen op goederen die zich in een andere lidstaat bevinden, deze rechtsgevolgen eerst kunnen intreden indien alle belanghebbende schuldeisers hiermee hebben ingestemd. Art. 34 lid 2 IVO luidt als volgt:

Er kan met andere woorden een akkoord tot stand komen, waarbij rechten van schuldeisers op goederen worden beperkt, terwijl die goederen niet onder de secundaire procedure vallen. De insolventieverordening staat een dergelijk akkoord in beginsel toe. De formulering van art. 34 lid 2 IVO roept de vraag op of een verdergaande beperking van rechten van schuldeisers ook is toegestaan, wanneer niet alle belanghebbende schuldeisers hieraan hun instemming hebben verleend. Ik meen deze vraag positief te kunnen beantwoorden. Ondanks de bewoordingen van art. 34 lid 2 IVO vloeit uit de strekking van de bepaling voort dat slechts instemmende schuldeisers aan een dergelijke bepaling gebonden raken. Instemming van een belanghebbende schuldeiser is derhalve noodzakelijk, maar ook voldoende om aan die verdergaande beperking van rechten gebonden te raken.15 Een dergelijke situatie wordt immers beheerst door de contractsvrijheid, welke voor het Nederlandse recht in het bijzonder haar grondslag vindt in de artt. 6:217 en 6:160 BW.16 Een en ander betekent dat een verdere beperking van rechten van schuldeisers niet kan worden afgedwongen door een meerderheidsbesluit, maar dat instemming van de betreffende schuldeiser(s) nodig is.17

Art. 34 lid 2 IVO dient overigens te worden gelezen in samenhang met art. 17 lid 2 IVO. In dat artikel wordt eveneens bepaald dat in een territoriale procedure rechten van schuldeisers kunnen worden beperkt ten aanzien van goederen die zich bevinden in een andere lidstaat. De formulering van art. 17 lid 2 IVO is echter wat betreft de gebondenheid van schuldeisers eenduidiger dan art. 34 lid 2 IVO. Art. 17 lid 2 IVO luidt als volgt:

Uit art. 17 lid 2 IVO volgt dat de extra beperking alleen kan worden tegengeworpen aan schuldeisers die individueel hieraan hun instemming hebben gegeven. De strekking van beide bepalingen is evenwel gelijk. Met beide artikelen wordt immers tot uitdrukking gebracht dat schuldeisers niet zonder hun instemming verder kunnen worden beperkt in hun rechten jegens de schuldenaar. Een meerderheidsbesluit dat noodzakelijk is voor de totstandkoming van een akkoord, is hiervoor derhalve onvoldoende.