7.4 Betrokkenheid in relatie tot de vestigingsvrijheid

De Tiende Richtlijn verwijst voor de betrokkenheid naar Richtlijn 2002/14/EG en de EOR-Richtlijn.1 De betrokkenheid van werknemers manifesteert zich binnen een eigen systematiek die los staat van de grensoverschrijdende fusie als zodanig. De Europese regels inzake betrokkenheid moeten worden toegepast bij bepaalde besluiten die de onderneming raken. Het gaat om minimumrichtlijnen. Het is de lidstaten toegestaan aan werknemers(vertegenwoordigers) een hoger niveau van betrokkenheid toe te kennen dan is voorgeschreven. Maar waar ligt de grens? Tot welk niveau verdraagt de betrokkenheid zich met de vestigingsvrijheid waarop de Tiende Richtlijn is gebaseerd? Deze vraag is relevant nu het bevorderen van grensoverschrijdende fusies een voornaam uitgangspunt van de regeling inzake de betrokkenheid betreft.

De (centrale) ondernemingsraad heeft op grond van art. 25 WOR veelal een adviesrecht met betrekking tot een voorgenomen besluit tot grensoverschrijdend fuseren. Deze bevoegdheid stemt overeen met de minimumnormen uit Richtlijn 2002/14/EG. Richtlijn 2002/14/EG geeft werknemersvertegenwoordigers recht op informatie en raadpleging over ‘beslissingen die ingrijpende veranderingen voor de arbeidsorganisatie of de arbeidsovereenkomsten kunnen meebrengen (…)’. De raadpleging geschiedt op basis van de door de ondernemer te verstrekken informatie aan de werknemersvertegenwoordigers en het advies dat de werknemersvertegenwoordigers kunnen uitbrengen. Richtlijn 2002/14/EG gaat er dus vanuit dat de werknemersvertegenwoordigers de gelegenheid hebben een advies uit te brengen waarmee de ondernemer rekening kan houden. Het adviesrecht van art. 25 WOR is hiermee in lijn. Hetzelfde geldt voor het nationale implementatierecht ten opzichte van de EOR-Richtlijn. Hoewel secundair Unierecht van een lagere orde is dan het VWEU – hetgeen een toetsing aan de vestigingsvrijheid van art. 49 VWEU mogelijk maakt – zijn de in Richtlijn 2002/14/EG en in de EOR-Richtlijn geharmoniseerde minimumregels te beschouwen als de rechtens geldende norm.2 Bovendien is het recht op betrokkenheid – in de zin van informatie- en raadplegingsrechten – in art. 27 van het EU-Handvest van de grondrechten neergelegd. De minimumnormen van Richtlijn 2002/14/EG en de EOR-Richtlijn geven invulling aan de sociale markteconomie die het VEU voorstaat.

Het adviesrecht van art. 25 WOR is versterkt met een beroepsrecht bij de OK. Met deze bevoegdheid is Richtlijn 2002/14/EG onbekend. Op de lidstaten rust de plicht dat zij geen regelingen uitvaardigen en handhaven die met het Unierecht in strijd zijn.3 Het beroepsrecht van art. 26 WOR kan een belemmering opwerpen voor de vrijheid van vestiging. Indien de ondernemer ondanks een negatief advies van de ondernemingsraad de fusie wenst door te zetten, is hij verplicht de uitvoering van het besluit gedurende een maand op te schorten (art. 25 lid 6 WOR). Het is de ondernemer gedurende deze opschortingsperiode verboden de onderneming onder gemeenschappelijke zeggenschap met de fusiepartner te brengen. De ondernemingsraad heeft daarnaast de mogelijkheid tegelijk met het verzoekschrift een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen in te dienen (art. 26 lid 8 WOR), zoals een verbod jegens de ondernemer de fusieprocedure voort te zetten (vgl. paragraaf 7.2.3.10). Verdergaande nationale regels die een beperking vormen op de vrijheid van vestiging bij grensoverschrijdende fusies zijn slechts toegestaan indien zij een rechtmatig doel nastreven en hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang. De beperking moet voorts geschikt zijn ter bereiking van het ermee beoogde doel en mag niet verder gaan dan met het oog daarop noodzakelijk is.4

In mijn visie behelst het beroepsrecht van art. 26 WOR een gerechtvaardigde belemmering op de vrijheid van vestiging. Het doel van het beroepsrecht is gelegen in de bescherming van de betrokkenheid, in die zin dat de bepaling beoogt dat de deelnemende vennootschap het advies van de ondernemingsraad ook daadwerkelijk in haar besluitvorming betrekt. Art. 26 WOR heeft zogezegd tot doel te garanderen dat de betrokkenheid het effect sorteert dat het beoogt. In het arrest Viking uit 2007 overwoog het Hof van Justitie dat de Europese Unie niet alleen een economisch maar ook een sociaal doel heeft.5 Het beroepsrecht is geschikt ter bereiking van het sociale doel. Bij de beoordeling of het middel ook noodzakelijk is, moet het recht tot vestiging worden afgewogen tegen de bescherming van het recht op advies van de werknemers. In dat verband is relevant dat de OK de inhoudelijke kant van het besluit van de ondernemer slechts marginaal toetst (de belangenafweging). De OK neemt in beginsel geen plaats op de stoel van de ondernemer. Bovendien is de beroepsprocedure bij de OK een relatief snelle procedure. De wet vereist dat de OK het verzoek behandelt met de meeste spoed (art. 26 lid 5 WOR). Doorgaans wijst de OK op een termijn van uiterlijk zes weken na indiening van het verzoekschrift beschikking.6 Ook dat maakt dat ik meen dat de beroepsprocedure een gerechtvaardigde belemmering is.

Wat geldt in de situatie dat de ondernemer in een ondernemingsovereenkomst ex art. 32 WOR de ondernemingsraad een instemmingsrecht heeft gegeven met betrekking tot een voorgenomen besluit tot grensoverschrijdend fuseren? De ondernemingsraad heeft het dan in de hand of al dan niet tot fuseren kan worden overgegaan. Een dergelijke afspraak zal in de praktijk niet snel voorkomen, maar is hypothetisch gezien mogelijk. Het gaat om een contractuele afspraak tussen twee particulieren. Een dergelijke contractuele afspraak kan hoogstwaarschijnlijk niet aan de vrijheid van vestiging van art. 49 VWEU worden getoetst. Dit geldt temeer nu de ondernemer de afspraak geheel vrijwillig met de ondernemingsraad is aangegaan. De ondernemingsraad verkeert ten opzichte van de ondernemer niet in een machtspositie zodat men zich reeds om deze reden kan afvragen of de contractuele belemmering wel door de vestigingsvrijheid moet worden gecorrigeerd.