4.8.3 Commentaar op het arrest Lammers-Aerts

De uitspraak van het Gerechtshof Arnhem inzake Lammers-Aerts is opmerkelijk. Het Gerechtshof gaat namelijk voorbij aan het Montedison-arrest van de Hoge Raad, waarin werd geconcludeerd dat art. 2:11 BW juist niet leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van formeel bestuurders van (mede-)beleidsbepalers.1 Het Gerechtshof komt tot een andere conclusie dan de Hoge Raad (in het Montedison-arrest). Het Gerechtshof oordeelt namelijk dat art. 2:11 BW wel tot aansprakelijkheid van de formeel bestuurder van de aansprakelijke (mede-)beleidsbepaler leidt. Interessant is om na te gaan waardoor die afwijking van het eerdere arrest van de Hoge Raad te verklaren is. Er zijn ten minste drie mogelijke verklaringen voor deze afwijking.

De eerste verklaring van de afwijking is wellicht gelegen in het feit dat het Gerechtshof gezocht heeft naar een manier om Lammers (de formeel bestuurder van de rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler) te kunnen veroordelen, desnoods in afwijking van de heersende leer. De feiten die uit het arrest naar voren komen, bieden genoeg aanleiding voor een dergelijke veronderstelling. Blankenhoef Participatie hield zich bezig met activiteiten die in feite neerkwamen op een piramidespel. Duidelijk moet zijn geweest dat de betreffende vennootschap vroeg of laat niet meer aan haar financiële verplichtingen zou kunnen voldoen en dat een faillissement als gevolg daarvan onvermijdelijk was. Ondanks die slechte financiële situatie is Van Raai (echtgenoot van Lammers) doorgegaan met het onttrekken van aanzienlijke bedragen aan de vennootschap, zulks terwijl hij wist dat de schuldeisers daardoor benadeeld zouden worden. Hij is daarvoor zelfs strafrechtelijk veroordeeld.2 Naar mijn mening is het de vraag of hierin de verklaring gezocht dient te worden. In elk geval ontbreekt in het arrest van het Gerechtshof een logische opbouw van het betoog waarin wordt aangegeven wat de heersende leer is en waarom in dit specifieke geval van die leer afgeweken dient te worden.

Een tweede verklaring voor de afwijkende mening van het Gerechtshof is wellicht dat het de bedoeling van alle betrokkenen is geweest dat NVR statutair bestuurder van Blankenhoef Participatie zou zijn (en mitsdien de tweedegraads formeel bestuurder via art. 2:11 BW aansprakelijk zou kunnen zijn). NVR was als zodanig ook ingeschreven in het handelsregister. Slechts door een juridische redenering (inhoudend dat een rechtsgeldig benoemingsbesluit ontbrak) wordt achteraf geconstateerd dat de benoeming tot statutair bestuurder in dit geval niet op rechtsgeldige wijze is geschied.

Als derde verklaring kan men aandragen dat het Gerechtshof in de zaak Lammers-Aerts het Montedison-arrest van de Hoge Raad wellicht over het hoofd heeft gezien. Het oordeel dat art 2:11 BW van toepassing is op formeel bestuurders van (mede-)beleidsbepalers wordt uitsluitend onderbouwd met een beroep op de parlementaire geschiedenis. In het Montedison-arrest gaat de Hoge Raad juist voorbij aan de betreffende passage in de parlementaire geschiedenis.3 Uit niets blijkt dat het Gerechtshof bekend is met het Montedison-arrest. De derde verklaring komt mij voor als de meest overtuigende.

Overigens geldt dat ook de positie van de curator als eisende partij in deze zaak een rol kan hebben gespeeld. De curator heeft slechts beperkte mogelijkheden om te ageren tegen benadeling van de boedel/schuldeisers op een andere grondslag dan art. 2:138/248 BW. Een actie gebaseerd op art. 6:162 BW zal bijvoorbeeld afstuiten op het ontvankelijkheidsvereiste dat inhoudt dat aan de gezamenlijke schuldeisers van de in staat van faillissement verklaarde persoon schade dient te zijn toegebracht.4

Niet alleen de exacte reden van afwijking van het Montedison-arrest is onduidelijk. Ook een aantal andere zaken blijft onduidelijk na bestudering van het onderhavige arrest. In het arrest wordt bijvoorbeeld vastgesteld dat Van Raai is opgetreden als (mede-)beleidsbepaler van Blankenhoef Participatie. Onduidelijk is echter waarom zowel het Gerechtshof, als de Hoge Raad van oordeel zijn dat dit feitelijk bestuur “via” NVR is gegaan.5 Daarnaast is onduidelijk waarom de Hoge Raad niet ingaat op de aansprakelijkstelling van Lammers als formeel bestuurder van NVR voor de bestuursactiviteiten van NVR uitgevoerd door Van Raai als (mede-)beleidsbepaler van NVR.6

Overweging 4.14 van het arrest Lammers-Aerts houdt in dat in art. 2:11 BW niet een uitbreiding is gegeven van de aansprakelijkheid tot degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon mede heeft bepaald. In het onderhavige geval was echter geen sprake van een tweedegraads (mede-)beleidsbepaler.7 Daarnaast is enigszins onduidelijk de slotzin van de overweging van de Hoge Raad dat er geen grond is de uitbreiding van het bestuurdersbegrip in art. 2:138/248 lid 7 BW bij wege van analogie van toepassing te achten in de gevallen waarop art. 2:11 BW ziet.

Lammers had wellicht met succes kunnen betogen dat niet NVR (via Van Raai), maar Van Raai zelf (mede-)beleidsbepaler van Blankenhoef is geweest. Dat zou het geval geweest kunnen zijn indien Van Raai bij zijn handelen niet steeds uitdrukkelijk namens NVR zou zijn opgetreden. Op grond van de weergegeven feiten lijkt het verdedigbaar dat Van Raai niet steeds namens NVR is opgetreden, maar in persoon feitelijk het beleid van Blankenhoef (mede) heeft bepaald. Alsdan zou de curator NVR en tweedegraads bestuurder Lammers niet met succes kunnen aanspreken op grond van artt. 2:248 (jo. 2:11) BW.8 Niet duidelijk is of (ook) Van Raai is aangesproken. Wellicht waren Van Raai en zijn echtgenote onder het maken van huwelijksvoorwaarden houdende uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd en had Van Raai zelf geen goederen “op naam” staan. In elk geval zag de curator genoeg aanleiding om Lammers in rechte te betrekken. Zij had (wel) goederen op haar naam staan. De curator heeft namelijk beslag laten leggen op (enkele van) haar registergoederen.9

Het arrest Lammers-Aerts maakt de bestrijding van misbruik van rechtspersonen iets gemakkelijker dan voorheen. De formeel bestuurder is gehouden zijn best te doen om de (mede-)beleidsbepaling door de door hem bestuurde rechtspersoon te beïnvloeden.10 Uiteraard kan in uitzonderingsgevallen de aansprakelijk gestelde formeel bestuurder een beroep doen op een disculpatiegrond (bijvoorbeeld die vermeld in art. 2:138/248 lid 3 BW).

De Hoge Raad heeft zich in zijn arresten inzake Montedison en Lammers-Aerts beperkt tot de bestuurdersaansprakelijkheid ex artt. 2:138/248 lid 7 BW. Hij heeft zich niet uitgelaten over de vraag of art. 2:11 BW ook kan worden toegepast ingeval een eerstegraads rechtspersoon-bestuurder zich als (mede-)beleidsbepaler een andere vorm van aansprakelijkheid op de hals heeft gehaald.11 Naar mijn mening dient in een dergelijk geval echter hetzelfde te gelden als ten aanzien van de (mede-)beleidsbepaler bedoeld in art. 2:138/248 lid 7 BW. Het gaat namelijk om dezelfde rechtsfiguur.