6.2.3 Vergaderorde, stemrecht en bevoegdheden vergadering

De rechter-commissaris is voorzitter van schuldeisersvergaderingen (art. 80 lid 1 Fw) en bepaalt de vergaderorde.1 Zo bepaalt hij op welke wijze de vergadering wordt gehouden (art. 80a Fw).2 De vergadering kan fysiek in een zaaltje op de rechtbank worden gehouden, maar sinds de inwerkingtreding van de WMF ook digitaal, bijvoorbeeld met een beeldverbinding3 of zelfs via WhatsApp4. Tijdens de vergadering bepaalt de rechter-commissaris of over een bepaald onderwerp wordt gestemd, of een onderwerp voldoende is besproken en wanneer de vergadering wordt gesloten. Volgens de rechtbank Breda heeft de rechter-commissaris, binnen de grenzen van de wet en de redelijkheid, een betrekkelijk ruime beslissingsmarge als het gaat om beslissingen over de vergaderorde.5 Uit dezelfde uitspraak lijkt te volgen dat deze vrijheid minder ruim is als het gaat om een vergadering die bijeengeroepen is op verzoek van de schuldeiserscommissie of een groep schuldeisers die daartoe bevoegd is.

Erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldeisers hebben stemrecht in de schuldeisersvergadering (art. 82 Fw). In het ontwerp van de Faillissementswet bepaalde artikel 82 Fw dat uitsluitend concurrente schuldeisers stemrecht zouden hebben. Omdat de Raad van State stelde dat het belang van de preferente schuldeisers bij het hebben van stemrecht niet minder groot en soms zelfs groter is dan dat van de concurrente schuldeisers, is het woord ‘concurrente’ weggelaten uit artikel 82 Fw.6 Bevoorrechte schuldeisers hebben dus ook stemrecht. Hetzelfde geldt voor achtergestelde schuldeisers.7 In enkele bijzondere bepalingen wordt afgeweken van deze regeling.8 Zo mogen uitsluitend concurrente schuldeisers stemmen over een faillissementsakkoord (art. 143 Fw), omdat het akkoord slechts werkt ten opzichte van concurrente schuldeisers (art. 157 Fw).

Het stemrecht komt naar mijn mening niet toe aan schuldeisers voor zover hun vordering wordt gedekt door een recht van pand of hypotheek. Dergelijke vordering worden immers niet geverifieerd.9 Pand- en hypotheekhouders worden in het later ingevoerde artikel 173b Fw expliciet uitgesloten van stemming over de voortzetting van het bedrijf, maar dat lijkt samen te hangen met een wijziging in het oorspronkelijke voorstel. Volgens het oorspronkelijke voorstel moest ‘meer dan de helft der schuldvorderingen, welke niet door pand of hypotheek zijn gedekt noch bevoorrecht zijn, zich daarvóór verklaren.’10 Naar aanleiding van de Bijzondere Commissie van de Tweede Kamer is ‘noch bevoorrecht zijn’ uit artikel 173b Fw weggelaten, omdat bevoorrechte schuldeisers volgens de Bijzondere Commissie belanghebbende zijn bij een beslissing over de voortzetting van het bedrijf. In een bijzin wordt daaraan toegevoegd dat dit niet opgaat voor schuldeisers van wie de vordering door een zakelijk recht zijn gedekt.11 Uit de redactie van artikel 173b Fw kan daarom niet worden afgeleid dat pand- en hypotheekhouders in andere schuldeisersvergaderingen wel stemrecht hebben.

Bij de regeling over het stemrecht is gekozen voor een gemengd stelsel. Voor iedere 45 euro (in 1896 voor iedere 100 gulden) of minder kan één stem worden uitgebracht op de schuldeisersvergadering. Een schuldeiser met een vordering van 10 euro heeft dus één stem, een schuldeiser met een vordering van 130 euro heeft drie stemmen. Voor dit gemengde stelsel is gekozen omdat een meerderheid van personen de kleine schuldeisers te veel invloed zou geven, terwijl een meerderheid van het bedrag van de vorderingen de grote schuldeisers te veel overwicht zou bezorgen.12

Diverse schuldeisers die een stem mogen uitbrengen in een schuldeisersvergadering, hebben verschillende belangen. Pannevis geeft als voorbeeld de beslissing over de voortzetting van de onderneming. Als de liquidatiewaarde van de onderneming 100 is, de kosten van de voortzetting 50 zijn en met de voortzetting de kans bestaat dat de onderneming kan worden verkocht voor 200, dan hebben preferente schuldeisers met vorderingen van in totaal 100 (de faillissementskosten buiten beschouwing latend) geen belang bij voortzetting van de onderneming omdat hun vordering hoe dan ook kan worden voldaan. Schuldeisers met een lagere rang hebben wel belang bij voortzetting, omdat het risico hiervan wordt gedragen door de preferente schuldeisers, terwijl eventuele voordelen van de voortzetting wordt genoten door de schuldeisers met de lagere rang.13

Daarnaast zijn er schuldeisers die niet alleen belang hebben bij een hogere opbrengst, maar ook bij voortzetting van de onderneming als zodanig. Hierbij kan gedacht worden aan verhuurders met een concurrente faillissementsvordering. Vanaf de faillietverklaring is de huurprijs boedelschuld (art. 39 lid 1 Fw). Als de verhuurder de verhuurde zaak tijdens faillissement niet of voor een lagere prijs aan een ander kan verhuren, heeft de verhuurder belang bij voortzetting van de onderneming, ook als dat niet zou leiden tot een hogere opbrengst voor de concurrente schuldeisers. Hetzelfde geldt voor werknemers die hun baan kunnen behouden gedurende de voortzetting van de onderneming. In het voorbeeld dat in de vorige alinea werd gegeven, verzet het directe financiële belang van de preferente schuldeisers, waaronder werknemers, zich tegen voortzetting. Werknemers hebben echter ook andere belangen, zoals het behoud van hun baan.14

Deze belangentegenstellingen kunnen tot uitdrukking worden gebracht door te stemmen in klassen, zoals wordt gedaan bij de stemming over het WHOA-­akkoord (art. 374 jo. 381 lid 5 Fw). Daarmee worden tegenstrijdige belangen echter niet opgelost, omdat een derde de beslissing moet nemen als de stemuitslag in diverse klassen van elkaar verschilt.15 Zo is een WHOA-akkoord pas algemeen verbindend nadat de rechtbank het akkoord heeft gehomologeerd (art. 383 en 384 Fw). In de Faillissementswet is gekozen voor de oplossing om in faillissement (vrijwel) geen definitieve beslissingen in de handen van de schuldeisersvergadering te leggen.16 Hiermee wordt voorkomen dat een ingewikkelde klassenindeling moet worden gemaakt, met alle mogelijke discussies van dien.

De schuldeisersvergadering heeft met name een adviserende rol.17 Het is in beginsel aan de curator om, in samenspraak met de rechter-commissaris, te bepalen of al dan niet gehoor wordt gegeven aan beslissingen van de schuldeisersvergadering. Handelen in overeenstemming met een besluit van de vergadering kan uitsluitend worden afgedwongen door gebruik te maken van het klachtrecht van artikel 69 Fw. Een uitzondering hierop is de beslissing van de schuldeisersvergadering om het bedrijf na de verificatievergadering voort te zetten. De schuldeisersvergadering kan hiertoe besluiten op grond van artikel 173a Fw e.v. Dit besluit heeft direct rechtsgevolg, hoewel de rechter-commissaris nadien op verzoek van een schuldeiser of de curator kan gelasten dat de voortzetting wordt gestaakt (art. 174).18 Omdat de onderneming in de regel voor de verificatievergadering wordt gestaakt of doorgestart,19 is de praktische relevantie van artikel 173a Fw e.v. beperkt. Bij mijn weten komt het in de praktijk niet voor dat de schuldeisersvergadering op grond van artikel 173a Fw stemt over de voortzetting van de onderneming. Voor zover ik kan zien, is zelfs in het faillissement van DSB Bank, waar de onderneming na de verificatievergadering nog bijna tien jaar is voortgezet, niet door de schuldeisersvergadering gestemd over de voortzetting van de onderneming.20

Een ander besluit dat dwingend kan worden genomen door de schuldeisersvergadering is het besluit tot instelling van een definitieve schuldeiserscommissie.21 Met de instelling van een schuldeiserscommissie wordt niet direct een besluit genomen over de koers van de afwikkeling van het faillissement, maar wel over de wijze waarop schuldeisers gedurende de afwikkeling van het faillissement hun belangen willen behartigen.22 Tijdens de verificatievergadering moet gestemd worden over de instelling van een schuldeiserscommissie (art. 75 Fw). Ook daarna kan de schuldeisersvergadering een definitieve schuldeiserscommissie instellen, zelfs als tijdens de verificatievergadering is besloten geen schuldeiserscommissie in te stellen.23 In de volgende paragraaf wordt verder ingegaan op de schuldeiserscommissie.