6.3.1.b De Berner materiële-reciprociteitsuitzonderingen en het Europese non-discriminatiebegins el

827. Facultatieve toepassing. De Berner Conventie stelt de discriminatie door haar materiële-reciprociteitsuitzonderingen niet verplicht: de uitzonderingen op haar non-discriminatiebeginsel zijn facultatief. De Berner Conventie laat de Unielanden derhalve de vrijheid om een of meer materiële-reciprociteitsuitzonderingen niet toe te passen.1 De in de praktijk belangrijkste uitzonderingen dienen daartoe door de nationale wetgever te worden uitgeschakeld: zij zijn volgens de conventie automatisch van toepassing, tenzij de nationale wetgever anders heeft bepaald. Nederland heeft de toepassing van de Berner materiële-reciprociteitsuitzonderingen, behoudens ingevolge het in deze paragraaf te bespreken Europese non-discriminatiebeginsel, niet afgezworen.2

828. Non-discriminatiebeginsel art. 12 EG. De toepassing van de Berner materiële-reciprociteitsuitzonderingen wordt in Europees verband vrijwel geheel gekanaliseerd.3 Binnen de werkingssfeer van het EG-Verdrag ketsen deze materiëlereciprociteitsuitzonderingen af op het Europese non-discriminatiebeginsel, dat tegenwoordig is opgenomen in artikel 12 EG.4 Hierin wordt bepaald dat binnen de werkingssfeer van het EG-Verdrag, en onverminderd de bijzondere bepalingen in dat verdrag, elke discriminatie op grond van nationaliteit is verboden. In de Phil Collins-zaak heeft het Hof van Justitie EG beslist dat het auteursrecht en de naburige rechten onder het werkingssfeer van het EG-Verdrag c.q. het Europese nondiscriminatiebeginsel vallen en dat auteurs die onderdaan zijn van een EG-land, of hun rechtsverkrijgenden, zich in ieder ander EG-land rechtstreeks op dit beginsel kunnen beroepen om de aan nationale auteurs voorbehouden bescherming te verkrijgen.5 Het hof heeft deze beslissing bevestigd in de Ricordi-zaak.6

829. Art. 20-schikking. Dat betekent dat binnen de kring van landen van de Berner Conventie de Europese landen onderling zijn overeengekomen om toepassing van de materiële-reciprociteitsuitzonderingen achterwege te laten.7 Dat kan worden aangemerkt als een bijzondere schikking in de zin van artikel 20 van de Berner Conventie. Het ligt voor de hand dat, waar materiële-reciprociteitsuitzonderingen zijn verboden, de behoefte aan gelijkmaking van het materiële auteursrecht zich sterker doet gevoelen. En inderdaad zijn door de EG in dit verband harmonisatie-maatregelen genomen.8

830. Omgekeerde discriminatie toegelaten. Het Europese non-discriminatiebeginsel verzet zich er niet tegen dat een in eigen land ontsprongen werk van een nationale auteur slechter wordt behandeld dan een vreemd werk en/of een vreemde auteur.9Artikel 12 EG is immers niet van toepassing in zuiver-nationale situaties; het Gemeenschapsrecht vindt dan geen toepassing.10 Het Europese non-discriminatiebeginsel laat deze 'omgekeerde discriminatie' dus toe.11

831. Nadere beschouwing. Hoe werkt nu — nader beschouwd — het Europese nondiscriminatiebeginsel in op de materiële-reciprociteitsuitzonderingen van de Berner Conventie?

832. Twee soorten materiële reciprociteit. De conventie kent, als gezegd, (i) één materiële-reciprociteitsuitzondering die de vreemde auteur discrimineert, en (ii) materiële-reciprociteitsuitzonderingen die het vreemde werk discrimineren.

833. Type 1: discriminatie nationaliteit auteur. Eerstgenoemde materiële-reciprociteitsuitzondering discrimineert aan de hand van de nationaliteit van de auteur. Het Europese non-discriminatiebeginsel verbiedt een dergelijke uitzondering: discriminatie van auteurs die onderdaan zijn van een ander EG-land, is immers verboden.12

834. Type 2: discriminatie nationaliteit werk. Voor zover het gaat om materiëlereciprociteitsuitzonderingen die het vreemde werk discrimineren, ligt de zaak iets gecompliceerder. Nu wordt gediscrimineerd aan de hand van de 'nationaliteit' van het werk, niet aan de hand van de nationaliteit van een persoon. Verbiedt artikel 12 EG ook dergelijke discriminatie?

835. Tod's-redenering. In de Tod's-zaak heeft het Hof van Justitie EG in het kader van de materiële-reciprociteitsuitzondering inzake werken van toegepaste kunst (artikel 2 lid 7 Berner Conventie) geoordeeld dat hier sprake is van indirecte discriminatie, omdat — kort gezegd — auteurs hun werken in de meeste gevallen in hun vaderland voor het eerst publiceren.13 Voor deze indirecte discriminatie is volgens het hof geen rechtvaardiging te vinden in objectieve omstandigheden, zodat zij is verboden op grond van artikel 12 EG.14 Het ligt voor de hand dat dit niet alleen geldt voor de materiële-reciprociteitsuitzondering van artikel 2 lid 7, maar ook voor de twee andere materiële-reciprociteitsuitzonderingen die een vreemd werk discrimineren.15 Immers: uitgaande van 's hofs premisse dat auteurs hun werken in de meeste gevallen voor het eerst in eigen land publiceren, is ook hier sprake van indirecte discriminatie; en aangenomen mag worden dat ook hier geen rechtvaardiging voor te vinden is in objectieve omstandigheden. Ergo: ook de materiële-reciprociteitsuitzonderingen die het vreemde werk discrimineren worden verboden door het Europese non-discriminatiebeginsel van artikel 12 EG.

836. Alternatieve redenering. Die uitkomst berust op de premisse dat auteurs hun werken in de meeste gevallen voor het eerst in eigen land publiceren. Zij had evenwel ook zonder die premisse kunnen worden bereikt, en wel door de volgende redenering (zie ook de tabel met casus in Figuur 3 bij alinea 844 hierna).16

837. Afbakening probleemgebied. Allereerst wordt scherp gesteld op de gevallen waarin de vraag zich voordoet: het probleemgebied. Dit laat zich als volgt afbakenen.

838. In de eerste plaats doet het probleem zich niet voor wanneer het gaat om een werk dat is ontsprongen buiten de EG en dat is gemaakt door een auteur die geen onderdaan is van een EG-land. Die constellatie valt immers buiten de werkingssfeer van het EG-Verdrag. Het Europese non-discriminatiebeginsel verbiedt toepassing van de materiële-reciprociteitsuitzondering in zo'n geval dus niet. Casus 9 in voormelde tabel vormt dus geen probleem. Wordt in zo'n geval inderdaad een materiële-reciprociteitsuitzondering ingezet17, dan moet zij óók worden ingezet tegen werken van nationale auteurs die buiten de EG zijn ontsprongen. Het Berner non-discriminatiebeginsel laat op zijn beurt immers niet toe dat binnen de toegelaten discriminatie wordt gediscrimineerd tussen nationale auteurs en vreemde auteurs.18 Casus 3 in de tabel vormt dus ook geen probleem.

839. In de tweede plaats is er geen probleem indien de auteur van het vreemde werk onderdaan is van een ander EG-land. Discriminatie van auteurs uit andere EG-landen is immers op grond van artikel 12 EG verboden, zo volgt uit het Phil Collins-arrest. Nog trefzekerder op dit punt is het Ricordi-arrest, omdat die uitspraak betrekking had op een reciprociteitsuitzondering die het vreemde werk discrimineert. Kortom: waar het ook is ontsprongen, ten aanzien van een vreemd werk van een auteur uit een ander EG-land mag geen materiële-reciprociteitsuitzondering worden toegepast. Casus 5 en 6 in de tabel vormen dus evenmin een probleem.

840. Daarmee is het probleem gereduceerd tot de situatie waarin het gaat om een werk dat is ontsprongen in een ander EG-land en dat is gemaakt door ofwel een nationale auteur ofwel een auteur die geen onderdaan is van een EG-land (casus 2 en 8 in de tabel).19

841. Vraagstelling. Welnu, verbiedt het Europese non-discriminatiebeginsel in deze situatie toepassing van de Berner materiële-reciprociteitsuitzonderingen? Het probleem laat zich m.i. langs de volgende lijnen oplossen.

842. Wanneer het gaat om de bescherming van een in eigen land ontsprongen werk van een nationale auteur, dan is sprake van een interne (zuiver-nationale) situatie, waarop artikel 12 EG niet van toepassing is.20 Is het werk echter in een ander EG-land gepubliceerd, dan is een grensoverschrijdende situatie ontstaan, die derhalve binnen de werkingssfeer van het EG-Verdrag valt.21 De nationale auteur kan nu wél een beroep doen op het Europese non-discriminatiebeginsel.22 Dat betekent dat in Nederland de Nederlandse auteur van een Frans werk niet mag worden achtergesteld ten opzichte van de Franse auteur van een Franse werk (casus 2 in de tabel).

843. Daarmee is tevens de oplossing gegeven voor de situatie dat het elders in de EG ontsprongen werk is gemaakt door een auteur die geen onderdaan is van een EG-land (casus 8 in de tabel): hier draait het Berner non-discriminatiebeginsel weer in beeld, en eist dat deze vreemde auteur niet wordt achtergesteld ten opzichte van de nationale auteur.23 Als dus — zoals zojuist vastgesteld — in Nederland het Franse werk van een Nederlandse auteur niet ten prooi valt aan een materiële-reciprociteitsuitzondering, dan moet ook het Franse werk van een Amerikaanse auteur daarvan gevrijwaard blijven.

844. Tabel. Aldus is de interactie tussen het Berner non-discriminatiebeginsel, de materiële-reciprociteitsuitzonderingen en het Europese non-discriminatiebeginsel van artikel 12 EG ontrafeld. Zij laat zich samenvatten in onderstaande tabel met casus (Figuur 3).

Figuur 3: interactie tussen het Berner non-discriminatiebeginsel, diens materiële-reciprociteitsuitzonderingen en het Europese non-discriminatiebeginsel.

845. Conclusie. Tezamen genomen blokkeert het Europese non-discriminatiebeginsel dus voor een belangrijk deel de inzet van de materiële-reciprociteitsuitzonderingen van de Berner Conventie. Slechts in een beperkt aantal gevallen laat zij dergelijke uitzonderingen toe. Bestaat er in die gevallen dan vrijheid in de toepassing van materiële-reciprociteitsuitzonderingen? Ook hier treedt het Europese recht in toenemende mate regelend op. Zo dwingt artikel 7 lid 1 van Richtlijn 93/98/EEG (beschermingsduur) tot inzet van de desbetreffende materiële-reciprociteitsuitzondering tegen een buiten de EG ontsprongen werk van een niet-EG auteur. En artikel 7 lid 1 van Richtlijn 2001/84/EG schrijft in het kader van het volgrecht toepassing van de desbetreffende materiële-reciprociteitsuitzondering voor als het gaat om niet-EG auteurs.25