3.4.1.1 De bevoegdheid om de trustbepalingen te wijzigen en de trust te herroepen

In beginsel is het naar Curaçaos recht niet mogelijk een trust te herroepen of te wijzigen.1 Hiervan kan evenwel in de trustakte worden afgeweken.2 Dit impliceert dat de omstandigheden waaronder de wijzigingen en herroeping toegestaan zijn in de akte moeten worden vermeld. Tevens kan een wijziging of herroeping uitsluitend plaatsvinden door de persoon die krachtens de akte bevoegd is.3 Een dergelijke wijziging of herroeping dient bij notariële akte te geschieden.4 Het lijkt erop dat de Curaçaose wetgever met deze wetsbepaling voor wat betreft de herroeping en de wijzigingsbevoegdheid, de Anglo-Amerikaanse rechtsfiguur van de zogeheten ‘powers of revocation’, respectievelijk de ‘powers to amend the trust deed’ heeft willen introduceren.5 Voor de insteller kan de mogelijkheid van herroeping en wijziging een interessante bepaling zijn ingeval hij enige controle wil behouden over de onder trustverband geplaatste goederen.

Voorts is mijns inziens het recht van herroeping in het trustrecht in zekere zin te vergelijken met de herroepingsmogelijkheid in het Curaçaose schenkingsrecht, zolang de insteller zelf gebruikmaakt van deze mogelijkheid van herroeping.6 Het moge duidelijk zijn dat – zoals reeds is opgemerkt – de instelling van een trust waarbij de insteller de beoogde trustgoederen aan de trustee toevertrouwt, civielrechtelijk niet als een gift kan worden aangemerkt.7 Er zou echter wel, indien de bevoegdheid tot herroeping aan een ander dan de insteller van de trust wordt gegeven, sprake kunnen zijn van een gift ex art. 7:186 lid 2 BWC.8 Als gevolg van de uitoefening van het herroepingsrecht wordt het eigen vermogen van deze derde door de verkrijging van het trustfonds verrijkt, terwijl hij nimmer eigenaar is geweest van de goederen die onder trustverband zijn geplaatst.9 Het lijkt mij dat in dit soort situaties sprake is van oneigenlijk gebruik van het trustrecht. Is de achterliggende gedachte van een zodanige herroeping enige controle over de trust door een ander dan de insteller, dan zijn er andere mechanismen in de wet – men denke onder andere aan de benoeming van een protector of uitbreiding van de groep der trustees – om dat te realiseren. Gezien het voorgaande dient de mogelijkheid tot herroeping enkel te worden bedongen door de insteller. Degene die een schenking c.q. gift wil doen, dient naar mijn mening in casu gebruik te maken van het schenkingsrecht.

Is de insteller voornemens de trust te herroepen, dan dient de notaris zonder meer bij het verlenen van ministerie zijn zorgplicht jegens derden (lees: crediteuren)10 in acht te nemen ter voorkoming van notariële aansprakelijkheid. Stel dat de insteller een groot deel van zijn goederen in een Curaçaose trust onderbrengt, terwijl hij zich de mogelijkheid tot herroeping voorbehoudt. Door het plaatsen van de goederen onder trustverband kunnen deze goederen op eenvoudige wijze aan het verhaal van de crediteuren van de insteller worden onttrokken, met als gevolg dat er sprake kan zijn van een paulianeuze handeling.11 De schuldeisers van de insteller zullen zich in ieder geval op de goederen kunnen verhalen op het moment dat de insteller gebruikmaakt van de mogelijkheid tot herroeping en deze goederen terugkeren in het vermogen van de insteller.12 Indien de notaris ondanks zijn vakkennis twijfelt over de mogelijke herroeping in de akte, in die zin dat het paulianeus zou kunnen zijn, dan dient hij bij de herroeping dienst te weigeren en moet hij de insteller verwijzen naar de rechter.13 De notaris beschikt in complexe situaties immers niet over de juiste middelen om een diepgaand feitenonderzoek te verrichten en te beoordelen of er bij twijfelgevallen sprake is van een actio pauliana.14 Verder moet de notaris in dit soort gevallen waken tegen misbruik van de bevoegdheid tot herroeping.15 Gezien het bovengenoemde is het derhalve terecht dat de notaris een monopoliepositie heeft ten aanzien van de instelling en de herroeping van een trust.

Ten slotte kunnen in situaties waarin een bevoegdheid tot wijziging van de trustakte in de trustakte is gecreëerd, risico’s op de loer liggen vanwege de grote mate van flexibiliteit.16 Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin de insteller of een ander aan wie deze bevoegdheid is verleend, verregaande wijzigingen doorvoert met het gevolg dat deze in strijd zijn met het doel van de trust en de strekking van hetgeen de insteller aanvankelijk met de trust had bedoeld. Verregaande wijzigingen kunnen eveneens ten detrimente zijn van (potentiële) begunstigden. De notaris heeft derhalve – zoals ook het geval is bij de herroeping van een trust – in casu een prominente rol in het erop toezien dat rechten van derden worden geëerbiedigd en de belangen van (potentiële) begunstigden worden gerespecteerd.