6.1. Inleiding

In dit hoofdstuk wordt de rol van de arbiter bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht nader onderzocht. Plaats en positie van de arbitrage brengen met zich mee dat de rol van de arbiter bij de toepassing en handhaving van het Europees recht, in het bijzonder het mededingingsrecht, een andere is dan die van de overheidsrechter. De toepassing van het Europees recht in het kader van arbitrage beperkt zich overwegend tot het Europees mededingingsrecht.1

Binnen de (internationale) arbitragewereld is de belangstelling voor de relatie tussen arbitrage en Europees recht reeds enige tijd gewekt.2 Shelkoplyas heeft aan dit onderwerp zelfs een omvangrijke dissertatie gewijd.3 Landolt heeft een omvangrijk boek geschreven over 'Modernised EC Competition Law in International Arbitration'.4 In het buitenland is in het verleden nogal eens een probleem gemaakt van de arbitrabiliteit van Eu-rechtelijk gekleurde zaken.5 De rechtspraak in landen zoals de Verenigde Staten, Frankrijk en Zwitserland toont echter een steeds grotere acceptatie van de arbitreerbaarheid van zaken die de openbare orde raken.6 'Deze ontwikkeling laat zich wellicht het beste aldus aanduiden dat arbitrage wel niet toelaatbaar moge zijn voor zaken van openbare orde, maar dat arbitrage wel toelaatbaar moet zijn voor zaken waar de openbare orde (recht van openbare orde) mee is gemoeid (...)', aldus Snijders.7

Het Europees recht heeft lange tijd arbitrage gezien als middel om onrechtmatige kartels in stand te houden.8 Dat ging zelfs zo ver dat groepsvrijstellingen werden ingetrokken indien de arbitrale uitspraak een geschil over een overeenkomst op een de Commissie onwelgevallige manier zou beslechten.9 Tevens werd door de Commissie in enkele gevallen de voorwaarde gesteld dat elke arbitrage-uitspraak over de vrijgestelde overeenkomst ter verificatie aan de Commissie werd meegedeeld.10 Partijen konden mededingingsbeperkingen handhaven door de naleving van hun afspraken aan arbitrage te onderwerpen.

Bij niet-contractuele zaken waarbij het mededingingsrecht is geschonden, ligt een keuze voor arbitrage minder snel voor de hand, nu de laedens moet instemmen met het aanbod tot arbitrage. De rechtsmacht van arbiters zal op grond van een arbitrageovereenkomst gevestigd moeten zijn. Dit zal in de praktijk minder vaak voorkomen. De gelaedeerde zal veelal direct naar de overheidsrechter stappen. Partijen kunnen er natuurlijk wel expliciet voor kiezen hun niet-contractuele geschil door arbiters te laten beslechten.

Bij contractuele zaken vervullen arbiters daarentegen een zeer belangrijke rol. Zeker bij internationale overeenkomsten is de arbitrage van groot belang. Samenwerkingsovereenkomsten, licentieovereenkomsten en distributieovereenkomsten bevatten vaak een arbitrageclausule. Deze overeenkomsten kunnen á snel, hoewel dat het doel van de verschillende bepalingen niet altijd hoeft te zijn, strijdig zijn met het Europees mededingingsrecht. Indien dan een geschil ontstaat, zal (zullen) de arbiter(s) moeten oordelen over de desbetreffende overeenkomst en over de eventuele mededingingsrechtelijke aspecten daarvan. Een voorbeeld kan dit illustreren. Partij A en partij B sluiten met elkaar een overeenkomst die tevens een arbitrageclausule bevat. B komt de verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst niet na. Partij A vordert van B nakoming van de overeenkomst. B doet een beroep op de nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met artikel 81 lid 1 EG. Een arbitrageprocedure volgt. Rust op arbiters de plicht om Europees recht toe te passen? Wat is de rol van de arbiter bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht? Het zijn de vragen die in dit hoofdstuk aan bod komen.