17.5.2 Eigen toetsingskader belastingkamer HR voor strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs; tenzij art. 6 EVRM noopt tot bewijsuitsluiting

In het arrest van 1 juli 1992, nr. 26 331, overweegt de belastingkamer van de HR dat er geen rechtsregel bestaat die elk gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van de belastingschuld en voor het opleggen van een boete.1 Het gebruik daarvan is in elk geval niet ongeoorloofd, wanneer het bewijs ‘niet als jegens de betrokkene op onrechtmatige wijze verkregen [kan] worden beschouwd’.2 Deze formulering lijkt ontleend aan de jurisprudentie van de strafkamer van de HR.

De raad vervolgt dat wanneer het bewijs jegens de betrokkene op onrechtmatige wijze is verkregen, dat voor de inspecteur dan nog geen beletsel hoeft te zijn om daarvan gebruik te maken. Dan zal moeten worden beoordeeld of de inspecteur, door daarvan gebruik te maken, handelt in strijd met één of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het gebruik van het bewijs komt in het algemeen daarmee niet in strijd, wanneer de inspecteur zonder wettelijke belemmering daarvan kennis had kunnen nemen; ook indien de onrechtmatige handelingen van de vervolgende instanties niet hadden plaatsgevonden. Dan kan vooral worden gedacht aan bevoegdheidsuitoefening op grond van art. 47 e.v. AWR.

Het (belastend) gebruik van bewijsmiddelen waarvan de inspecteur zonder wettelijke belemmering kennis van had kunnen nemen, is slechts dan niet toegestaan, wanneer die zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid verwacht mag worden, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.3 In zijn conclusie bij het arrest van de belastingkamer van de HR van 27 februari 2004, nr. 37 465, merkt Wattel op dat dan sprake moet zijn van kwade trouw of bewuste schending van grondrechten. Op grond van dit strikte criterium wordt bewijs in fiscale (boete)procedures zelden uitgesloten.4

In zijn conclusie bij het arrest van 20 maart 2015, nr. 13/03959, meent Wattel dat de rechts- en wetsontwikkeling en de wenselijkheid van rechtseenheid zowel tussen strafrecht en punitief bestuursrecht als binnen het bestuursrecht, inmiddels ertoe nopen onderscheid te maken tussen enerzijds strafrecht en punitief bestuursrecht (zoals fiscale beboeting) en anderzijds niet-punitief bestuursrecht (zoals aanslagoplegging). De bestuursrechter zou bij zijn onrechtmatigheidsoordeel moeten aansluiten bij het onherroepelijke oordeel van de gespecialiseerde strafrechter.5

De belastingkamer ziet echter geen aanleiding om terug te komen van het zo-even genoemde ‘zozeer indruistcriterium’ (‘verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht’) en van de rechtspraak die aan de hand daarvan tot ontwikkeling is gekomen. De zeer terughoudende uitsluiting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in belastingzaken, in gevallen waarin art. 6 EVRM daar niet toe dwingt, komt volgens de belastingkamer op een nog steeds adequate wijze tot uitdrukking in dat criterium.6 Zodoende mag bewijsmateriaal dat door de strafrechter als onrechtmatig verkregen is aangemerkt, in beginsel worden gebruikt voor de belastingheffing en voor de boeteoplegging door de inspecteur.

Voor deze studie is vooral van belang hoe een schending door toezichts- of opsporingsambtenaren van het strafrechtelijk zwijgrecht en/of de cautieplicht in art. 29 Sv, zich verhoudt tot het ‘zozeer indruistcriterium’. Gelet op de strikte aard van dit criterium is op zichzelf goed voorstelbaar dat verklaringen die met schending van genoemde waarborgen van de verdachte zijn verkregen, niet steeds hoeven te worden uitgesloten voor het bewijs van de boeteoplegging.7

De verwijzing naar (dwingende) bewijsuitsluiting op grond van art. 6 EVRM in het zo-even genoemde arrest van 20 maart 2015 is echter aanleiding te vermoeden dat de belastingkamer, indachtig de door haar geformuleerde bewijsuitsluitingsregel voor verklaringen ex art. 47, lid 1 AWR, de gelding van een absoluut gebruiksverbod zal aannemen voor verklaringen die met schending van art. 29 Sv van de (potentiële) boeteling zijn verkregen.8 Niet valt in te zien waarom de belastingkamer een verschil zou (mogen) maken tussen bewijsuitsluiting van verklaringen op grond van art. 6 EVRM, naar gelang die verklaringen door de inspecteur of andere ambtenaren worden afgedwongen (vgl. de zaken Shannon en Marttinen)9. Bij ontoelaatbare inbreuken op het EVRM-zwijgrecht is de minimumwaarborg tegen gedwongen zelfbelasting bewijsuitsluiting.10 Dit ongeacht of aan het ‘zozeer indruistcriterium’ is voldaan.