1.7.5 Het definiëren van de derde met behulp van artikel 2:8 lid 1 BW; een kanttekening

[48] Artikel 2:8 BW behelst een gedragsregel die van toepassing is op de interne verhoudingen binnen de rechtspersoon.1 Op het eerste gezicht ligt het voor de hand en is het aantrekkelijk om voor de afbakening van het begrip derde in het enquêterecht aan te haken bij die bepaling. De derde is dan iedereen die niet valt onder de reikwijdte van die bepaling, dus iedereen die niet behoort tot de ‘rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken’.

[49] In dit verband is de wettelijke bepaling die de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen regelt, artikel 2:349a lid 2 BW, opmerkenswaardig. In tegenstelling tot de versie van het artikel die gold tot 1 januari 2013, houdt de bepaling sindsdien de woorden “gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken” in, waarmee is aangesloten bij artikel 2:8 lid 1 BW.2 Met de nieuwe formulering is jurisprudentie gecodificeerd over de vereiste belangenafweging bij het treffen van voorzieningen.3 Zo bezien, schrijft deze bepaling in de nieuwe formulering niet voor dat belangen van buitenstaanders worden betrokken in de afweging. De wetgever heeft mijns inziens niet bedoeld een beperking ten opzichte van oudere jurisprudentie aan te brengen.4 Dat kan worden afgeleid uit de vermelding dat ook rekening moet worden gehouden met “externe belangen”.5

[50] Om de derde met behulp van artikel 2:8 BW scherp te kunnen definiëren, moet worden vastgesteld wie precies die artikel 2:8-figuren zijn.

Het gaat, naast de rechtspersoon zelf, om degenen die hun betrokkenheid bij de verhoudingen binnen de rechtspersoon ontlenen aan de wet en de statuten. Daarbij denkt men allereerst aan leden van de organen van de rechtspersoon. Het begrip orgaan is in de wet niet gedefinieerd en de omschrijvingen ervan zijn niet altijd hetzelfde. Kroeze hanteert de omschrijving “een ‘instantie’ aan wie door de wet of de statuten de bevoegdheid is toegekend om besluiten te nemen die rechtens gelden als besluiten van de rechtspersoon”.6 Als orgaan van de naamloze vennootschap en van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid worden aangemerkt de algemene vergadering, het bestuur, de raad van commissarissen en de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen.7 Bij de naamloze vennootschap onderscheidt men ook nog de vergadering van houders van aandelen van een bijzonder soort, en bij de besloten vennootschap de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.

Maar ook houders van certificaten met vergaderrechten en vruchtgebruikers van aandelen vallen onder artikel 2:8 lid 1 BW.8 Daarnaast worden pandhouders van aandelen meestal gerekend tot degenen die krachtens wet en statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken.9 In de voorloper van artikel 2:8 lid 1 BW werden leden, aandeelhouders, houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, en zij die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon opgesomd.10 Met de nieuwe formulering is gekozen voor een wat ruimere toepasselijkheid.

[51] Artikel 2:8 lid 1 BW betreft dus niet uitsluitend leden van de organen, die een formele positie binnen de rechtspersoon bekleden. Het gaat om wat wel wordt aangeduid als de kring van “institutioneel betrokkenen”.11 Ik meen dat ook de ondernemingsraad, die niet als orgaan wordt beschouwd maar wel is geïnvolveerd in de vennootschappelijke inrichting of de ‘governance’, deel uitmaakt van die kring en dat leden van het bestuur van een certificaten uitgevende stichting (stichting administratiekantoor) er eveneens bij horen.12 Maeijer heeft geopperd dat de statutaire procureur, de statutaire directeur van een vereniging, coöperatie of stichting, en in bepaalde omstandigheden de ondernemingsraad tot die kring kunnen worden gerekend.13 Leijten suggereert dat de faillissementscurator en de bewindvoerder er ook onder moeten worden begrepen.14

Op deze plaats wordt niet uitvoeriger ingegaan op redenen om bepaalde figuren wel of niet tot het gezelschap van artikel 2:8 lid 1 BW te rekenen. In grote lijnen bestaat consensus over de samenstelling van die kring. Het voorgaande illustreert dat over de precieze afbakening wel discussie mogelijk is. Die ‘rafelranden’ beperken de geschiktheid van deze bepaling als uitgangspunt voor een nauwkeurige definitie van derden in het enquêterecht.