Splitsing in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM nr. 171) 2021/10.4.8.4:10.4.8.4 Toets aan het toetsingskader

Splitsing in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM nr. 171) 2021/10.4.8.4

10.4.8.4 Toets aan het toetsingskader

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De vraag of de ‘verschillende wegen-leer’ bestaansrecht heeft in de context van de antimisbruikbepalingen behorende bij de splitsingsfaciliteiten is lastig te beantwoorden. Het uitgangspunt moet zijn dat belastingplichtigen uit verschillende mogelijkheden de meest voordelige route mogen kiezen op weg naar een zakelijk einddoel. Dat zij daarbij de fiscaal optimale route kiezen, is geen belastingontwijking. Toch zijn mijns inziens uitzonderingssituaties denkbaar waarin wél sprake is van belastingontwijking. Dat lijkt mij echter slechts aan de orde als de splitsing zelfstandig beschouwd niet in lijn ligt met het zakelijke einddoel en onderdeel is gemaakt van de route om belasting te ontwijken. Belastingontwijking omvat zowel het ontgaan als het oneigenlijk uitstellen van belastingheffing.1 Mijns inziens is het in overeenstemming met de fiscaal-theoretische toets om in die uitzonderingsgevallen fiscale facilitering te weigeren.2 Het is onzeker of deze visie in overeenstemming is met het EU-recht. In haar conclusie voor de zaak Zwijnenburg lijkt A-G Kokott de benadering van de Hoge Raad in BNB 2008/245 van de hand te wijzen.3 De A-G lijkt de overwegingen van de Hoge Raad echter niet goed te hebben begrepen. Zij doet het immers voorkomen alsof de Hoge Raad een hoofddoel tot belastingontwijking afleidt uit het enkele gegeven (‘in se’) dat de belastingplichtige uit een reeks beschikbare opties de fiscaal voordeligste weg kiest:4

“De Nederlandse rechterlijke instanties maken hier aldus een onderscheid tussen het zakelijke doel van het samenbrengen van twee panden in één enkele vennootschap, dat zij als rechtmatig beschouwen, en het daartoe gebruikte middel van de bedrijfsfusie, dat zij als misbruik aanzien. Dat de belanghebbenden uiteindelijk hebben gekozen voor de fiscaal voordeligste variant, kan in se nog geen grond zijn voor de veronderstelling van belastingontwijking (…).”

Dat is echter niet het geval. De Hoge Raad oordeelde in BNB 2008/245 op dit punt namelijk als volgt:5

“De Hoge Raad acht evenwel niet voor redelijke twijfel vatbaar dat voor het antwoord op de vraag of het hoofddoel of een der hoofddoelen van de bedrijfsfusie belastingfraude of belastingontwijking was, artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn zo moet worden uitgelegd dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. In het onderhavige geval is dat mede de omstandigheid dat het (indirecte) belang in de onderneming van belanghebbende mede zou komen te berusten bij de ouders, terwijl het klaarblijkelijk de bedoeling was dat het belang bij die onderneming geheel bij de zoon en diens echtgenote zou (blijven) berusten. Gelet hierop kon het Hof, hoezeer ook de wens de panden a-straat 1 en 2 samen te brengen in één onderneming berustte op zakelijke overwegingen, oordelen dat de voor het realiseren van dit zakelijke doel gekozen omweg van de inbreng van belanghebbendes onderneming in Beheer BV (de bedrijfsfusie) niet door zakelijke overwegingen was ingegeven."

Ik lees in deze rechtsoverweging niet dat de Hoge Raad sec uit het feit dat men kiest voor de meest voordelige variant, veronderstelt dat sprake is van belastingontwijking. Het dragende element in deze rechtsoverweging van de Hoge Raad is volgens mij namelijk de omstandigheid dat de bedrijfsfusie niet in lijn is met de uiteindelijke overkoepelende doelstelling. Ik interpreteer dit zo dat de gekozen route (hier de bedrijfsfusie) slechts apart wordt getoetst als zo’n (bijzondere) omstandigheid aan de orde is. Het gaat dan om uitzonderingssituaties.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.