5.5.3.2 Onderscheid spontaan en gedwongen verklaren is casusspecifiek

Uit de hiervoor genoemde zaken Allan en Bykov volgt in ieder geval dat het onderscheid tussen het spontaan of gedwongen afleggen van een verklaring casusspecifiek is. Instructief is de noot van Schalken onder de met Bykov verwante zaak Portmann over het belastend gebruik van informele bekennende verklaringen in de cel ten overstaan van verbalisanten.1 Daarin merkt hij op dat in de jurisprudentie van het EHRM het spontaan afleggen van een verklaring niet altijd even spontaan blijkt te zijn. Zo kan de quasi-informatieve vraagstelling van een undercover-agent aan Allan een aan een verhoor gelijkende situatie opleveren, wat met diens verklaringsvrijheid (of beter: keuzevrijheid) op gespannen voet kan komen te staan. Ook misleiding in een situatie waarin de verdachte zich vrij en onbespied waant, kan dus, zelfs wanneer er van dwang geen sprake is, in strijd komen met diens recht op vrije keuze om zichzelf niet te belasten. Schalken wijst erop dat deze situatie zich volgens het Hof niet voordeed in Portmann, hoewel de ontkennende verdachte tot tweemaal toe buiten het formele verhoor om tegenover twee politieagenten, kennelijk in vertrouwen, bekende dat hij aan één roofoverval had deelgenomen. Volgens het Hof was voldoende dat de verdachte, op wie geen druk was uitgeoefend, had moeten begrijpen dat zijn tegenover de agenten afgelegde verklaringen later tegen hem gebruikt zouden kunnen worden. Kennelijk is de boodschap dat wie de vrijheid heeft te kiezen, zich achteraf niet moet beklagen dat hij de verkeerde keuze heeft gemaakt, aldus Schalken.

De enkele vaststelling dat een verklaring vrijwillig of spontaan is afgelegd, betekent nog niet dat die verklaring toelaatbaar is voor het bewijs van de criminal charge. Uit Portmann kan worden afgeleid dat andere procedurele waarborgen dan het recht tegen gedwongen zelfbelasting in acht moeten wordt genomen, zoals het voldoende gelegenheid geven aan de verdachte om zich tegen het beschikbare bewijs(materiaal) te verweren. Hierdoor wordt voorkomen dat het gebruik van een ‘bekentenis’ in strijd komt met het recht op een behoorlijk strafproces (en daarmee de gehele procedure infecteert).