12.2.7.5 Geen ambtshalve toetsing

De boeteling die van mening is dat de mededelingsplicht is geschonden, moet daarop een beroep doen. In de literatuur is wel gesuggereerd dat de rechter ook spontaan nader onderzoek zou moeten verrichten, indien uit het dossier niet blijkt dat er tijdig een adequate mededeling is gedaan.1 De Hoge Raad heeft deze ambtshalve toetsing in het verleden echter afgewezen en meer dan eens bepaald dat de boeteling moet stellen dat de mededelingsplicht is geschonden.2 In de hiervoor besproken Credit Suisse-zaak waarin de inspecteur zich pas in hoger beroep op een gewijzigde rechtsgrond voor de grondslag van de boete had beroepen, liet de Hoge Raad evenwel het ambtshalve gegeven Hofoordeel dat zulks in het licht van de mededelingsplicht ontoelaatbaar is, in stand.3 Dat zou erop kunnen wijzen, dat de Hoge Raad inmiddels toch toestaat dat de feitenrechter ambtshalve toetst of aan de mededelingsplicht is voldaan.4 De feitenrechter past een dergelijke ambtshalve toetsing recentelijk vaker toe.5

Ook als de Hoge Raad vast zou houden aan de lijn uit zijn oudere jurisprudentie, meen ik dat de stelplicht van de boeteling effectief weinig voorstelt.6 Het recht om zich behoorlijk te kunnen verdedigen moet, als fundamentele waarborg van art. 6 EVRM, immers worden gegarandeerd door het nationale procesrecht en dus worden bewaakt door de nationale rechter.7