10.9 Fusie, splitsing en omzetting (hoofdstuk 9)

Ik meen dat de aard van de 403-aansprakelijkheid er niet aan in de weg staat dat deze bij een fusie of een splitsing van de moedermaatschappij onder algemene titel kan overgaan op een verkrijgende rechtspersoon. Dit betreft mijns inziens zowel de aansprakelijkheid voor de bestaande schulden van de 403-maatschappij die op het moment van de fusie of de splitsing van de moedermaatschappij al uit een rechtshandeling zijn voortgevloeid, als de aansprakelijkheid voor de schulden die nadien voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij. De 403-verklaring heeft vanaf de fusie of splitsing te gelden als verklaring van de verkrijgende rechtspersoon.1

De aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring is naar mijn mening op verschillende manieren van invloed op het recht van een crediteur ex art. 2:316 en art. 2:334l jo. art. 2:334k BW om in verzet te komen tegen een voorstel tot fusie of splitsing waarbij de moeder- of de 403-maatschappij is betrokken, en of de crediteur in dat geval recht heeft op een waarborg voor de voldoening van zijn vordering.2 In het geval dat een moedermaatschappij wil fuseren of splitsen kunnen ook de crediteuren met een vordering op grond van de 403-verklaring daartegen in verzet komen. Daarnaast heb ik betoogd dat als een 403-maatschappij een voorstel doet tot fusie of splitsing, de vraag of een crediteur recht heeft op een waarborg voor de voldoening van zijn vordering niet moet worden beantwoord aan de hand van de waarborg die de vermogenstoestand van de (rechtsopvolger van de) 403-maatschappij biedt dat de vordering zal worden voldaan. Deze vraag moet naar mijn mening in plaats daarvan worden beantwoord aan de hand van de waarborg die de vermogenstoestand van de moedermaatschappij biedt dat de vordering van de crediteur op grond van de 403-verklaring zal worden voldaan. Indien vermogen van de 403-maatschappij door een fusie of splitsing op een verkrijgende rechtspersoon overgaat, zullen haar crediteuren die in verzet zijn gekomen doorgaans geen recht hebben op een waarborg. Een dergelijke fusie of splitsing heeft geen gevolgen voor (de omvang van) de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring. Aangezien de crediteuren hun vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring behouden, zal een crediteur van de 403-maatschappij die verzet heeft ingesteld daarom doorgaans geen recht hebben op een waarborg voor de voldoening van deze vordering.

Indien de 403-maatschappij vermogen verkrijgt door een fusie of splitsing, moet er een onderscheid worden gemaakt tussen de crediteuren van de 403-maatschappij en die van de rechtspersoon van wie het vermogen overgaat. Voor een crediteur van de 403-maatschappij die in verzet is gekomen, geldt mijns inziens dat hij recht heeft op een waarborg als de extra aansprakelijkheid die de moedermaatschappij door de fusie of splitsing van de 403-maatschappij op grond van de 403-verklaring krijgt, een negatief effect heeft op de waarborg dat zijn vordering op grond van de 403-verklaring zal worden voldaan, tenzij dit negatieve effect ongedaan wordt gemaakt door het extra vermogen dat de 403-maatschappij verkrijgt. Als een crediteur van de rechtspersoon van wie het vermogen overgaat in verzet is gekomen, heeft deze doorgaans geen recht op een waarborg omdat hij na de fusie of splitsing op grond van de 403-verklaring een aanvullende vordering op de moedermaatschappij krijgt.

Naar mijn mening blijft de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring bij een fusie of een splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij onverminderd bestaan. De (rechtsopvolger van de) moedermaatschappij is aansprakelijk voor alle schulden die voortvloeien en zijn voortgevloeid uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij (heeft) verricht. Een andere uitkomst zou hetzelfde gevolg hebben als de beëindiging van (een deel van) de 403-aansprakelijkheid buiten artikel 2:404 BW om. Een crediteur zou dan onterecht geen beroep kunnen doen op de procedures en waarborgen uit deze bepaling die beogen zijn verhaalsrecht te beschermen. Ook als de moeder- en de 403-maatschappij met elkaar fuseren vervalt de 403-aansprakelijkheid naar mijn mening niet.3 Een crediteur heeft dan twee vorderingen op de moeder- of de 403-maatschappij: een vordering op grond van de oorspronkelijke rechtsverhouding met de 403-maatschappij en een vordering op grond van de 403-verklaring.

Als de 403-verklaring is ingetrokken, kan de overblijvende aansprakelijkheid worden beëindigd als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Hiervoor is op grond van art. 2:404 lid 3 sub a BW onder meer vereist dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken. Ik heb onderzocht hoe deze voorwaarde moet worden uitgelegd in het licht van een fusie of een splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij.4 Ik ben tot de conclusie gekomen dat aan deze voorwaarde is voldaan indien na de fusie of de splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij, de rechtspersoon op wie de overblijvende aansprakelijkheid rust niet tot dezelfde groep behoort als de rechtspersoon van wie de handelingen tot aansprakelijkheid op grond van de ingetrokken 403-verklaring kunnen leiden. Mijns inziens is ook aan deze voorwaarde voldaan als de moeder- en de 403-maatschappij met elkaar fuseren waarbij een van beide is verdwenen en het vermogen op de ander is overgegaan.5

Een (grensoverschrijdende) omzetting, en een grensoverschrijdende fusie of splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij kan ertoe leiden dat de (rechtsopvolger van de) 403-maatschappij geen gebruik mag maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.6 Om gebruik te mogen maken van deze vrijstelling dient de (rechtsopvolger van de) 403-maatschappij een in art. 2:360 BW genoemde rechtspersoon te zijn waarvoor de jaarrekeningvrijstelling openstaat,7 en moet de (rechtsopvolger van de) moedermaatschappij de financiële gegevens van de (rechtsopvolger van de) 403-maatschappij kunnen consolideren in een geconsolideerde jaarrekening waar krachtens het toepasselijke recht de in art. 2:403 lid 1 sub c BW genoemde Europese richtlijnen of de verordening EU IFRS op van toepassing zijn.