4.4.2.5 De rechter als getuige

238. Ingevolge het eerste lid van art. 165 Rv is eenieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht getuigenis af te leggen.1 Het tweede lid van art. 165 Rv maakt hierop een uitzondering mogelijk voor bepaalde familieleden (relationeel verschoningsrecht) en personen die uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking verplicht zijn tot geheimhouding van hetgeen hun in die hoedanigheid is vertrouwd (functioneel verschoningsrecht).2 Het derde lid van art. 165 Rv maakt ten slotte een uitzondering op de getuigplicht mogelijk voor het geval de getuige door het beantwoorden van de hem gestelde vraag zichzelf of bepaalde familieleden aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling van een misdrijf zou blootstellen. In dergelijke gevallen heeft de wetgever gemeend dat het belang van de waarheidsvinding in rechte moet wijken voor andere belangen, zoals het belang van het voorkomen van gewetensnood die voortvloeit uit loyaliteit aan familieleden en het belang dat een ieder zich vertrouwelijk tot bepaalde personen kan wenden voor bijstand en advies. Men kan zich afvragen of naast de in de wet genoemde uitzonderingen op de getuig-plicht, tevens uitzonderingen op grond van de goede procesorde kunnen en moeten worden aanvaard.

In de zaak die tot het arrest mr. X./Van Dommelen & Domaro3 voerde, werd de Hoge Raad voor deze vraag gesteld.4 Domaro had in hoger beroep de kantonrechter ten overstaan van wie in eerste aanleg in die zaak een comparitie was gehouden, opgeroepen tot het afleggen van een getuigenis over hetgeen door partijen ter comparitie was gezegd. Van het verhandelde ter comparitie was, anders dan door art. 88 lid 3 Rv wordt voorgeschreven, geen proces-verbaal opgemaakt. De kantonrechter beriep zich echter op een verschoningsrecht, nu het verhoor in strijd zou zijn met de goede procesorde. Daartoe voerde hij onder meer aan dat functie en strekking van het hoger beroep eraan in de weg staan dat de appèlrechter, die opnieuw zelfstandig de feiten dient vast te stellen, de rechter die in eerste aanleg heeft rechtgesproken, in hoger beroep als getuige zou kunnen horen over de behandeling in eerste aanleg.

De Hoge Raad stelde voorop dat het grote belang dat dient te worden gehecht aan de waarheidsvinding, meebrengt dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de verplichting om als getuige een verklaring af te leggen. In de onderhavige situatie was daarvoor naar het oordeel van de Hoge Raad geen plaats.

Met deze uitspraak is niet gezegd dat naast de door de wet gegeven verschoningsrechten geen plaats zou zijn voor verschoningsrechten op grond van de goede procesorde. Dat iets dergelijks in deze zaak niet aan de orde was, houdt nog niet in dat dit nooit het geval zal zijn. Men denke aan het geval waarin de rechter ten overstaan van wie in eerste aanleg een comparitie is gehouden, wel een (door partijen ondertekend) proces-verbaal van die comparitie heeft laten opmaken. Het is uiterst onwenselijk dat een partij in hoger beroep de rechter desalniettemin als getuige zou kunnen doen horen, ten einde te bewijzen dat in het proces-verbaal onjuistheden zijn vermeld.5