4.2.3.5.5 Betekenis Centralan-arrest

Indien uit het Centralan-arrest de regel volgt dat de macht om als een eigenaar over vastgoed te beschikken tweemaal kan worden overgedragen1, dan is dat naar mijn mening problematisch. Het fundament van art. 14 en art. 15 lid 2 Btw-richtlijn is op een dergelijke regel niet berekend. Immers, indien een 999-jarige lease reeds op grond van (uitsluitend) art. 14 lid 1 Btw-richtlijn een levering is, dan valt niet in te zien waarom de opstellers art. 15 lid 2, onderdelen a en b Btw-richtlijn nodig hebben geacht om de overdracht van (zakelijke) gebruiksrechten op onroerend goed, zoals een 999-jarige lease of een erfpachtrecht voor onbepaalde tijd, middels een optionele gelijkstelling met een lichamelijke zaak toegang te verschaffen tot de leveringspoort. Naar mijn mening is het niet alleen wenselijk, maar ook mogelijk om het Centralan-arrest een beperktere betekenis toe te dichten.

In de eerste plaats is het van belang dat het Hof van Justitie de mogelijkheid dat de macht over hetzelfde goed tweemaal wordt overgedragen plaatst tegen de achtergrond van de specifieke omstandigheden van deze zaak waarbij de vastgoedtransacties nauw met elkaar verbonden waren.2 De Europese Commissie heeft deze situatie dermate bijzonder geacht dat zij heeft geopperd om in deze zaak het verbod op misbruik van recht in de btw te introduceren teneinde de verwijzende rechter de mogelijkheid te bieden aan de transacties het beoogde btw-voordeel te ontnemen.3 Ook in de conclusie van A-G Kokott wordt opgemerkt dat ‘de transacties artificieel overkomen en uitsluitend beogen om de universiteit in staat te stellen om de btw op de aankoop van het gebouw af te trekken, hoewel de universiteit overwegend vrijgestelde prestaties verricht’.4 Het is daarom niet ondenkbaar dat het Hof van Justitie met zijn uitleg slechts een ‘oplossing’5 heeft willen geven om het door Universiteit gewenste btw-voordeel te verijdelen.6 Hierbij dient in ogenschouw te worden genomen dat Hof het verbod van misbruik van recht pas later heeft geïntroduceerd in de btw en bij onderzoek naar de toepassing van dit verbod in de btw in deze zaak aanleiding bestond om de schriftelijke procedure te heropenen7. Een ‘bokkesprong’ om een ‘misbruik-van-recht-achtige’ uitkomst te voorkomen is het Hof van Justitie ook niet vreemd. In het DFDS-arrest8 heeft het Hof al eerder gekozen voor een dergelijke pragmatische ‘oplossing’. Het Hof van Justitie heeft na het Centralan-arrest nimmer herhaald dat de macht om als een eigenaar over een goed te beschikken tweemaal kan worden overgedragen. Dat vormt een aanwijzing dat het Centralan-arrest de uitzondering is die de regel bevestigt dat op grond van art. 14 lid 1 Btw-richtlijn de macht om als een eigenaar over een onroerend goed te beschikken slechts eenmaal kan worden overgedragen.

Daarnaast geeft ook de formulering van de mogelijkheid dat de macht om als een eigenaar over het(zelfde) goed te beschikken tweemaal wordt overgedragen in het Centralan-arrest aanleiding tot terughoudendheid. Indien zowel de overdracht van de residuele eigendom als de 999-jarige lease enkel op grond van art. 14 lid 1 Btw-richtlijn een levering kan zijn had het Hof van Justitie moeten oordelen dat als de verwijzende rechter vaststelt dat Centralan zowel aan Inhoco als Universiteit de macht om als een eigenaar over het Harrington Building te beschikken heeft overgedragen, beide handelingen op grond van (thans) 14 lid 1 Btw-richtlijn beschouwd moeten worden als een levering. Het Hof van Justitie heeft echter geoordeeld dat in dat geval beide handelingen beschouwd zouden kunnen worden als een levering als bedoeld (thans) 14 lid 1 Btw-richtlijn. Dit is geen vertaalfout. In de procestaal, het Engels, wordt een vergelijkbare uitdrukking gebruikt ‘could be regarded’. Het Hof van Justitie houdt dus een slag om de arm. Naar mijn mening geeft die slag om de arm de nationale rechter de ruimte om enerzijds de mogelijkheid te erkennen dat tweemaal de macht om als een eigenaar over hetzelfde goed te beschikken kan worden overgedragen, maar anderzijds recht te doen aan de opzet van art. 14 lid 1 en art. 15 lid 2 Btw-richtlijn door die mogelijkheid te beperken tot die gevallen waarin een lidstaat gebruik heeft gemaakt van de in art. 15 lid 2 Btw-richtlijn bedoelde optie om de (zakelijke) gebruiksrechten op vastgoed gelijk te stellen met een lichamelijke zaak. Dat in de zaak Centralan in het door de rechter-rapporteur Caoimh opgestelde rapport ter terechtzitting, en derhalve ook in de conclusie en het arrest, (thans) art. 15 lid 2 Btw-richtlijn onder de toepasselijke bepalingen van het unierecht wordt genoemd, biedt steun voor deze uitleg.