1.2.1 Introductie van de ernstigverwijtmaatstaf

De introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht vindt haar oorsprong in literatuur die in 1986 verscheen naar aanleiding van twee op het gebied van arbeidsrecht gewezen arresten uit 1975 (Schenkelaars Muziekinstrumentenfabriek)1 en 1983 (Debrot).2 In die arresten liet de Hoge Raad zich uit over de maatstaf die dient te worden gehanteerd bij de beoordeling van aansprakelijkheid van een werkgever jegens een werknemer respectievelijk een werknemer jegens een werkgever. De Hoge Raad oordeelde in het eerste arrest dat een werkgever altijd jegens de werknemer aansprakelijk is voor door deze werknemer geleden schade in de vervulling van zijn dienst- betrekking, tenzij de schuld van de werknemer bij die schade “zo ernstig is” dat de tekortkoming van de werkgever daartegen in het niet valt. In het tweede arrest oordeelde de Hoge Raad dat een werknemer, die in de vervulling van zijn dienstbetrekking schade bij de werkgever veroorzaakt, alleen jegens de werkgever aansprakelijk is, indien de werknemer daarvan “een ernstig verwijt” te maken valt. In de bedoelde literatuur werd het standpunt ingenomen dat voor de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de rechtspersoon eveneens zou hebben te gelden dat de bestuurder een ernstig verwijt dient te kunnen worden gemaakt.3

In 1997 heeft de Hoge Raad dit standpunt, althans deze bewoordingen, overgenomen in het arrest Staleman/Van de Ven.4 Sindsdien is voor de aansprakelijkheid van een bestuurder, ten opzichte van de rechtspersoon waarvan hij bestuurder is (de interne bestuurdersaansprakelijkheid), ex art. 2:9 BW vereist dat deze bestuurder een ‘ernstig verwijt’ valt te maken.

In 2006 heeft de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/Roelofsen5 geoordeeld dat, ook wanneer het gaat over de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon ten opzichte van een derde wiens vordering op die rechtspersoon onbetaald en onverhaald is gebleven (de externe bestuurdersaansprakelijkheid), vereist is dat de bestuurder een ‘ernstig verwijt’ valt te maken. De Hoge Raad heeft daarbij een (zogenoemd ‘systematisch’)6 toetsingsmodel geïntroduceerd waarin eerst de vraag aan de orde komt of de rechtspersoon onrechtmatig heeft gehandeld of een toerekenbare tekortkoming kan worden verweten. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de bestuurder daarvan een ernstig verwijt valt te maken ten opzichte van de derde.

In 2008 heeft de Hoge Raad in het arrest Willemsen/NOM7 duidelijk gemaakt dat de ernstigverwijtmaatstaf als een ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt aanvaard om mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming te dienen, omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.

In 2012 heeft de Hoge Raad in het arrest Spaanse Villa8 geoordeeld dat een bestuurder ook jegens een derde op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk kan zijn op grond van de schending van een persoonlijk op de bestuurder rustende zorgvuldigheidsverplichting, waarvoor de gewone regels van onrechtmatige daad zouden gelden en de ernstigverwijtmaatstaf niet geldt. De Hoge Raad maakte daarmee een onderscheid tussen externe bestuurdersaansprakelijkheid en een gewone onrechtmatige daad.

Op grond van de Wet bestuur en toezicht van 6 juni 2011 is de ernstigverwijtmaatstaf in het kader van interne bestuurdersaansprakelijkheid per 1 januari 2013 gecodificeerd in art. 2:9 BW.9

In 2014 heeft de Hoge Raad in de arresten Hezemans Air10 en RCI/Kastrop11 het in Spaanse Villa gemaakte onderscheid herhaald en heeft de Hoge Raad overwogen dat een hoge drempel voor externe bestuurdersaansprakelijkheid in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf wordt gerechtvaardigd door (i) de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de rechtspersoon en (ii) het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.