3.4.3.6 Vorderingen tot vergoeding van “schade”

98. Het ontstaansmoment van een “schadevergoedingsvordering” is afhankelijk van de meer specifieke aard van de betrokken vordering. Hierna komen achtereenvolgens aan bod het ontstaansmoment van de schadevergoedingsvordering op grond van een wettelijke verplichting, de vordering uit een boetebeding, de uitkeringsvordering uit hoofde van een schadeverzekering en de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar. Het begrip schadevergoedingsvordering wordt dus in een ruime betekenis gehanteerd. Zo kan het de vordering uit een boetebeding immers ontberen aan een schadevergoedend karakter en ziet de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar vooral op een bijdrageverplichting. Ondanks deze kanttekeningen is het nuttig om de voornoemde vorderingen gegroepeerd te handelen. Daarbij komt dat de vordering uit boetebeding en de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar beide onder het verjaringsregime van art. 3:310 BW vallen en zij aldus te beschouwen zijn als “schadevergoedingsvorderingen” in de zin van die bepaling.1

99. De vordering krachtens een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, wordt gereguleerd door afd. 6.1.10 BW. Over haar ontstaansmoment zwijgt de wet echter. Ten aanzien van de schadevergoedingsvordering uit hoofde van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) heeft de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/AMRO overwogen dat voor het ontstaan van deze vordering is vereist dat schade is geleden.2 De vordering ontstaat dus niet noodzakelijkerwijs op het moment dat de onrechtmatige daad is gepleegd, maar eerst bij vervulling van alle overige door de wet gestelde vereisten, waaronder de eis van geleden schade.3 Niet vereist is dat de omvang van de schade al precies vaststaat. Hetzelfde mag worden aangenomen voor andere schadevergoedingsvorderingen die binnen het bereik van afd. 6.1.10 BW vallen, zoals vorderingen uit hoofde van wanprestatie (art. 6:74 BW) of ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW).4

Het verdient opmerking dat de wijze van schadeberekening invloed kan uitoefenen op het ontstaansmoment van de schadevergoedingsvordering.6 In beginsel wordt de schade gesteld op de in concreto gemaakte kosten. In dat geval ontstaat de schadevergoedingsvordering op het moment dat de benadeelde deze kosten maakt of verschuldigd wordt. Het ligt anders indien de schade op abstracte wijze – volgens objectieve maatstaven – wordt vastgesteld, zoals bij zaakschade.7 Bij deze abstracte schadeberekening wordt geen rekening gehouden met de omstandigheden en bijzonderheden van het desbetreffende geval, maar wordt berekend hoe groot in het algemeen de schade is van een schuldeiser die in een soortgelijke positie verkeert als de benadeelde. De vordering tot schadevergoeding ontstaat in dat geval reeds op het moment waarop de vermogensvermindering plaatsvindt. Dit is in de regel het moment van de schadeveroorzakende gedraging.8 Ten slotte kan toekomstige schade door de rechter worden begroot (art. 6:105 BW). Indien de toekomstige schade op een bedrag ineens wordt begroot dan moet zij geacht worden te zijn geleden op het tijdstip dat bij de berekening als peildatum is gebruikt. Indien deze schade wordt begroot op periodieke betalingen, dan ontstaan de vorderingen steeds op het tijdstip dat de periodieke bedragen verschuldigd worden.9

100. Nauw verwant aan de schadevergoedingsvordering is de vordering uit een boetebeding, zoals bedoeld in art. 6:91 BW. Deze vordering kan strekken tot (een fixeerde) schadevergoeding, maar ook enkel tot aansporing van nakoming (boete).10 Indien partijen een boetebeding overeenkomen, leidt dit niet onmiddellijk tot het ontstaan van een vordering. Volgens de Hoge Raad ontstaat “een vordering die afhankelijk is van de wanprestatie van de schuldenaar ten aanzien van de nakoming van de verbintenis waarop de boete is gesteld, eerst door die wanprestatie”. Tot het plaatsvinden van de wanprestatie is geen sprake van een reeds bestaande voorwaardelijke vordering.11

101. Een schadevergoedingsvordering kan ook voortvloeien uit een overeenkomst van schadeverzekering (art. 7:944 BW). Het ontstaansmoment van deze uitkeringsvordering is niet uitdrukkelijk aan bod gekomen in de rechtspraak van de Hoge Raad. In het kader van een beroep op art. 251 WvK (oud) (thans: art. 7:928 BW) heeft de Hoge Raad in het arrest Zürich/Lebosch echter overwogen dat voor het intreden van de betalingsverplichting van de verzekeraar aan de verzekerde aan bepaalde voorwaarden dient te zijn voldaan, zoals het intreden van het onzekere voorval waartegen is verzekerd en het optreden van schade in het verzekerd belang.12 Hieruit kan niet met zekerheid worden afgeleid of vóór de vervulling van de genoemde “voorwaarden” de uitkeringsvordering is aan te merken als een toekomstige of als een bestaande voorwaardelijke vordering. De literatuur is bovendien verdeeld over de kwalificatie. Een deel van de literatuur beschouwt de uitkeringsverplichting van de verzekeraar als een voorwaardelijke verbintenis.13 De verzekeraar verbindt zich immers tegen het genot van een premie tot uitkering indien zich een onzeker risico verwezenlijkt (vgl. art. 7:925 lid 1 BW). De uitkeringverplichting zou daarmee haast het prototype zijn van de verbintenis onder opschortende voorwaarde, waarvan de werking afhankelijk is gesteld van een onzekere toekomstige gebeurtenis. Een ander deel van de literatuur beschouwt de uitkeringsvordering simpelweg als een toekomstige vordering die eerst ontstaat zodra onder meer het verzekerde voorval zich voordoet.14 Een tussenpositie wordt ingenomen door Van Boom die een voorwaardelijke vordering wil aannemen ten aanzien van de verwezenlijking van het verzekerde risico in een bepaald verzekerd tijdvak, voor zover de verzekeringnemer zijn premieverplichting over dat tijdvak heeft voldaan.15 Ik meen dat de uitkeringsvordering uit een schadeverzekering moet worden gezien als een toekomstige vordering die eerst ontstaat bij het intreden van het onzekere voorval waartegen is verzekerd en het optreden van schade in het verzekerde belang. De factoren uit het arrest Zürich/Lebosch zijn in zoverre te zien als ontstaansvereisten voor de uitkeringsvordering. Deze kwalificatie doet recht aan de hoogst onzekere aard van de vordering. Het daadwerkelijk verschuldigd worden van de uitkering is naar haar aard niet bijzonder waarschijnlijk. De reden om de afhankelijkheid van de toekomstige onzekerheid niet als een voorwaarde te duiden, ligt in de omstandigheid dat de uitkering onder een schadeverzekering niet slechts afhankelijk is van de verwezenlijking van dit risico, maar mede van de vervulling van andere wettelijke en contractuele verplichtingen, zoals de betaling van premie door de verzekeringnemer.16

In het kader van een cessie of verpanding bij voorbaat zal de vraag naar het ontstaansmoment van de uitkeringsvordering uit schadeverzekering zich praktisch niet vaak voordoen. Voor cessie kan worden gewezen op de regel dat de verzekering het verzekerde belang volgt. Bij een overdracht van een verzekerde zaak (of beperkt recht daarop) gaat de verzekering, voor zover zij de zaak dekt, in principe over op de verkrijger (art. 7:948 lid 1 BW). Het recht op uitkering gaat aldus van rechtswege over op de verkrijger, zonder noodzaak tot een cessie door de vervreemder aan hem van de eventuele uitkeringsvordering. Voor verpanding komt groot belang toe aan de substitutieregel van art. 3:229 BW. Op grond van deze bepaling brengt een pand- of hypotheekrecht van rechtswege mee een recht van pand op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden, waaronder – allereerst – begrepen vorderingen uit schadeverzekering van het desbetreffende goed. Het vervangende pandrecht ontstaat van rechtswege, zodat niet relevant is of de verzekerde zijn uitkeringsvordering heeft verpand aan de pand- of hypotheekhouder en of de vordering bijvoorbeeld eerst tijdens het faillissement van de verzekerde opkomt.

102. Een borg of hoofdelijke schuldenaar die een groter deel van de schuld aan de schuldeiser voldoet dan waarvoor hij intern draagplichtig is, heeft op grond van de wet ten aanzien van dit meerdere een regresrecht jegens, respectievelijk, de hoofdschuldenaar of zijn medeschuldenaren.17 De kwalificatie van deze regresvordering vóór het tijdstip van betaling als een bestaande voorwaardelijke of als een vooralsnog toekomstige vordering kent een bewogen geschiedenis.18 Onder de vigeur van het voormalige BW werd de regresvordering (van de borg) geconstrueerd als een vordering onder opschortende voorwaarde van betaling.19 Na invoering van het huidige BW werd deze lijn doorgezet in de rechtspraak van de Hoge Raad in enkele Antilliaanse zaken.20 In de literatuur ontstond, onder aanvoering van Faber en met een beroep op de wettekst en parlementaire geschiedenis, in toenemende mate kritiek op de kwalificatie van de regresvordering vóór het tijdstip van betaling als een voorwaardelijke vordering.21 Niettemin en onder verwijzing naar deze Antilliaanse zaken merkte de Hoge Raad in het arrest Bannenberg q.q./NMB-Heller de regresvordering uit hoofde van een overwaarde-arrangement aan als een reeds bestaande vordering onder opschortende voorwaarde.22 Het omslagpunt kwam met het arrest ASR/Achmea.23 Hoewel de kern van de zaak zich toespitste op de verjaring van de regresvordering van een hoofdelijk schuldenaar op grond van art. 6:10 BW, wijdt de Hoge Raad ook uitdrukkelijk een overweging aan het ontstaansmoment van deze vordering. Anders dan uit de voornoemde arresten werd afgeleid, is volgens Hoge Raad tot het tijdstip van betaling geen sprake van een voorwaardelijke vordering.24 De regresvordering ontstaat pas indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, aldus de Hoge Raad. Met andere woorden, de regresvordering ontstaat door betaling van hetgeen de interne draagplicht van de schuldenaar overstijgt. Tot het tijdstip van deze betaling is de regresvordering een toekomstige vordering en niet een reeds bestaande voorwaardelijke vordering. Redengevend voor de Hoge Raad is onder meer de tekst van art. 6:10 lid 2 BW en art. 6:11 lid 1 en 3 BW en het bestaan van de art. 6:8 BW en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn.25 Voor de regresvordering van de borg ex art. 7:866 BW jo. 6:10 BW geldt hetzelfde ontstaansmoment.26 Meer in het algemeen mag voor alle wettelijke regresvorderingen als uitgangspunt worden aangenomen dat zij eerst ontstaan door betaling door de (regresgerechtigde) schuldenaar voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.27

103. Een regresvordering kan tussen de schuldeiser en schuldenaar zijn bedongen. Een dergelijke contractuele regresvordering kan bijvoorbeeld worden overeengekomen in het kader van een overwaarde-arrangement of een (opdracht tot het stellen van een) onafhankelijke bankgarantie. Voor het ontstaansmoment van een contractuele regresvordering ligt het in de rede om aansluiting te zoeken bij het ontstaansmoment van de wettelijke variant. De vordering ontstaat als uitgangspunt zodra de regresgerechtigde schuldeiser betaalt (en voorts aan de overige bedongen vereisten voor het regres is voldaan). Het ontstaansmoment van een contractuele regresvordering loopt echter niet steeds parallel met die van een wettelijke regresvordering. Volgens de Hoge Raad verzet de wet zich niet ertegen dat bij overeenkomst een voorwaardelijke regresvordering (onder opschortende voorwaarde van betaling) in het leven wordt geroepen, naast een eventuele toekomstige wettelijke regresvordering.28 Het staat partijen dus vrij om met onmiddellijk effect een voorwaardelijke regresvordering te laten ontstaan.29