Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/3.2.2.2
3.2.2.2 Objectieve vereisten artikel 239 L4
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS407954:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Walters, Preferences, p. 138.
Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, p. 462.
De omstandigheid dat een preference wordt gecreëerd overeenkomstig een vonnis, vormt geen principieel beletsel tegen de toepasselijkheid van artikel 239IA, aldus expliciet lid 7.
De reikwijdte van het begrip to suffer is vooralsnog onduidelijk. Zie Bailey en Groves, Corporate Insolvency, p. 947: 'There is yet no authority on what constitutes a company suflering anything to be done for the purpose of the statute. (...). The essential feature of suflering an action in the law generally is that the party concerned fairs to take such steps as are reasonable available to him to prevent the action.' Opmerkelijk ten aanzien van de reikwijdte van het begrip preference is de zaak Re Sonatacus Ltd, [2007] BCC 186. Hier had een bestuurder geld geleend van een derde en dit geld doorgeleend aan de rechtspersoon. Vlak voor faillissement betaalde de rechtspersoon dit bedrag rechtstreeks terug aan de oorspronkelijke uitlener. In hoger beroep oordeelde de rechter dat de betaling door de rechtspersoon een preference vormde in de relatie rechtspersoon tot bestuurder en dat de oorspronkelijke uitlener het bedrag diende terug te betalen aan de bewindvoerder omdat deze niet te goeder trouw waarde van de rechtspersoon had ontvangen als omschreven in artikel 241 lid 2 IA. De constructie was dus zo dat hoewel de rechtspersoon rechtstreeks aan de derde had betaald, dat de rechter een preference aannam in de relatie rechtspersoon tot bestuurder en vervolgens de derde aan wie betaald was, als een soort van derde verkrijger niet te goeder trouw bestempelde. Zie hierover ook Bailey en Groves, Corporate Insolvency, p. 965.
Cork Report, p. 275.
Het onderscheid tussen verplicht/onverplicht en congruent/incongruent loopt niet geheel langs dezelfde lijnen.
Walters, Preferences, p. 140-141.
Zie hierover Parry, Transaction Avoidance in Insolvencies, p. 135, 136 en Walters, Preferences, p. 147.
Zie in deze zin, met verwijzing naar Burns v Stapleton, (1959) 102 CLR 97, Walters, Preferences, p. 142. Keay en Walton schrijven hierover (A. Keay en P. Walton, Insolvency Law, Bristol: Jordans 2008, p. 561): 'In the situation where some security, such as a charge or a mortgage, is created and it relates to both past indebtedness and new advances, the security is able to be attacked only as a preference and the transaction adjusted, as far as the giving of the security related to the debtor's eacisting indebtedness.'
Cork Report, p. 289: 'In our view, justice and logic alike require that, wherever possible, the burden of repayment should ultimately be bonze by the party intended to be preferred (namely, the guarantor or surety). If so, then it should be possible to proceed directly against him, without being obliged to join the creditor at all.'
De zaken liggen anders wanneer ofwel de hoofdschuld gedekt is door zekerheden ofwel de regresvordering van de borg gesecureerd is. Zie in deze Walters, Preferences, p. 151:If the creditor is otherwise fully secured (say by virtue of a debenture creating fixed and floating charges over the company 's assets), the payment will not prefer the guarantor because, in the absence ofany shortfall, he has no exposure under the guarantee. See Levit v Ingersoll Rand Financial Corporation 874 F 2d 1186 ad 1199 (1989). The same is true ifthe guarantor's right against the company are secured. It follows that section 239 is likely to be of greater relevance in the context of trade guarantees rather than bank guarantees.'
Cork Report, p. 289: `11; on the other hand, it is decided to proceed against the creditor, then it must be recognised that the surety or guarantor is a necessary party.'
Zie § 3.2.1.2.
Het vereiste van insolventie geldt ook voor de toepasselijkheid van artikel 238 IA.
Artikel 239IA stelt voor een geslaagd beroep een aantal objectieve vereisten. Vereist is ten eerste dat de schuldenaar in liquidation of administration verkeert. Ten tweede, het meest karakteristieke element van het artikel, dat sprake is van een preference. Het derde objectieve vereiste is dat de preference verstrekt is binnen een relevante periode. Ten aanzien van de relevante periode geldt dat een preference ongedaan gemaakt kan worden indien deze is gegeven binnen een half jaar voor de aanvang van insolventie of twee jaren in geval van gerelateerde personen (relevant time). Het vereiste dat de preference gecreëerd moet zijn at a relevant time, brengt verder met zich dat vereist is dat de schuldenaar toen reeds niet meer in staat was om zijn schulden te voldoen of door de transactie in deze staat kwam te verkeren (artikel 240 lid 2 IA). Deze objectieve eisen worden hieronder achtereenvolgens uitgewerkt. § 3.2.2.3 bespreekt vervolgens het subjectieve vereiste van artikel 239 IA, te weten dat het handelen van de schuldenaar beïnvloed moet zijn geweest door de wens te bevoordelen.
Het vereiste dat sprake is van een preference valt in twee onderdelen uiteen; ten eerste de persoon van de wederpartij en ten tweede de inhoud van de transactie. Ten aanzien van de persoon van de wederpartij geldt dat deze volgens artikel 239 lid 4IA insolventieschuldeiser zou zijn geweest zonder de transactie. Artikel 239 IA ziet daarmee op handelingen die de schuldenaar verricht met een bestaande schuldeiser. Zie Walters:
'For there to be an actionable preference, the counterparty must be a creditor or a surety or guarantor for any of the company's debts or liabilities. Accordingly, a transaction is only caught by section 239 fit relates to an antecedent debt or other liability of the company. There must be a pre-existing debtor-creditor relationship.'1
Dit cruciale uitgangspunt brengt met zich dat artikel 239IA niet van toepassing is op het aangaan van nieuwe verplichtingen waarbij partijen over en weer nog presteren. Het Engelse recht hanteert hier de term new value transaction. Goode schrijft het volgende:
'The payment, transfer or other act under attack must relate to a past indebtedness, for to the extent that the creditor gives new value he gains no advantage and even if he happens to be a creditor already in respect of some prior transaction he does not receive payment, transfer, etc. in his capacity as such but derives it form the independent new transaction concluded for value.'2
Wat een preference vormt, is weergegeven in artikel 239 lid 4 sub b IA.3 Het kernelement is dat de wederpartij in de insolventie van de schuldenaar een betere positie heeft door de transactie dan hij gehad zou hebben zonder de transactie en dat de transactie is verricht door de schuldenaar of ten zijne laste komt.4
Opmerkelijk is dat artikel 239IA niet alleen van toepassing is op het voldoen van de schuldeiser als overeengekomen, maar ook op gevallen waarin een bestaande schuld wordt ingelost op een andere wijze dan waartoe de schuldenaar gehouden was of een zekerheidsrecht wordt gevestigd zonder verplichting daartoe. De commissie Cork noemt zelf expliciet drie gevallen van een preference:
'the preferring of one creditor (or more than one) by paying him the whole or part of his debt, or otherwise treating him more favourably than other creditors of like degree: for example, by providing security or further security for an existing debt, or by returning goods which have been delivered but not paid for to the detriment of the general body of creditors.'5
Artikel 239IA maakt dus zelf geen onderscheid tussen de wijzen van voldoening. In die zin worden anders dan in het Duitse en het Nederlandse recht (met een onderscheid tussen congruente en incongruente voldoeningen respectievelijk verplichte en onverplichte voldoeningen)6 alle voldoeningen door één bepaling en één norm bestreken. Ook in de literatuur of de rechtspraak is niet een geprononceerd onderscheid tot stand gekomen tussen een voldoening waartoe de schuldenaar is gehouden en een afwijkende voldoening zoals een inbetalinggeving of het onverplicht verschaffen van zekerheden. Een verklaring voor het 'ontbreken' van een dergelijk onderscheid tussen de verschillende wijzen van voldoening is mijns inziens dat de intentie van de schuldenaar dermate dominant is, dat de wijze waarop de schuldeiser bevoordeeld wordt een ondergeschikte rol speelt. In die zin worden inbetalinggevingen niet als een geheel andere wijze van bevoordeling gezien dan de betaling van een geldsom. Zie bijvoorbeeld Walters waar hij (aan het einde van de volgende passage) de inbetalinggeving kort afzet tegen de betaling van een geldsom en kennelijk oordeelt dat deze beide in de regel onaantastbaar zijn indien de schuldeiser een 'arm's length creditor' is:
`Many of the reported cases concern repayment of directors' unsecured ban accounts. This is not surprising given the structure of section 239 and its underlying concerns. Cases where directors have exploited their superior knowledge to bail themselves or their associates out at the expense of other creditors are not beset by the moral qualms that can arise where the payment was made to an arm's length creditor diligently collecting his due. Accordingly, section 239(6) puts the onus on the recipient director to establish that the company was not influenced by a desire to prefer and section 240(1)(a) extends the twilight period from six months to two years. As such, the office holder has greater prospects of recouping a pre-liquidation payment that extinguishes or reduces a directors unsecured ban account than a payment to an arms length creditor, even though both cases involve a factual preference within section 239(4).
The analysis is the same if, instead of paying cash, the company transfers a non-cash asset to an unsecured creditor in full or partial satisfaction of a debt. The creditor takes the benefit of an asset the proceed of which would otherwise have been available for rateable distribution. (...),7
Betaling aan een gesecureerde schuldeiser zal in de regel geen preference vormen, voor zover de betaling niet groter is dan de waarde van de zekerheid.8 Indien de betaling wel groter is dan de waarde van de zekerheid, vormt slechts het meerdere een preference. Eenzelfde aanpak wordt gehanteerd indien een bank zekerheden verkrijgt voor zowel oud als nieuw krediet. In dit geval kan ook sprake zijn van een preference, maar slechts ten belope van het bedrag van het oude krediet dat gedekt zou worden door het nieuwe zekerheidsrecht.9
Artikel 239 lid 4IA ziet niet alleen op eenvoudige relaties waarin een schuldenaar in de aanloop naar insolventie nog een enkele schuldeiser voldoet. Artikel 239 IA ziet ook op meerpartijenverhoudingen en voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid dat een preference wordt gecreëerd ten aanzien van een derde die zich borg heeft gesteld voor schulden van de rechtspersoon of deze verplichting op andere wijze heeft gegarandeerd. Lid 4 geeft aan dat het van toepassing is op een partij `(that) is one of the company 's creditors or a surety or guarantor for any of the company's debts or other In het Engelse recht worden deze gevallen daarmee in een adem onder dezelfde regel gebracht als handelingen met bestaande schuldeisers. Om te bezien of deze derde een preference heeft gekregen, dient een vergelijking gemaakt te worden tussen het bedrag waarvoor deze derde zou kunnen worden aangesproken met en zonder de gewraakte handeling. Artikel 239 IA geeft daarmee een zelfstandige grondslag om de derde die bevoordeeld is, zonder rechtstreekse betaling van de schuldenaar te hebben ontvangen, aan te spreken.10 De vraag is uiteraard wie de bewindvoerder zal aanspreken. Indien de rechtspersoon een ongesecureerde11 schuld had waarvoor een derde zich borg had gesteld, en deze in het zicht van insolventie voldoet, zal deze voldoening zowel in de relatie schuldenaar-schuldeiser als schuldenaar-borg kunnen kwalificeren als een preference. Het is daarbij wel vereist dat in beide relaties voldaan zal zijn aan het subjectieve vereiste dat het handelen van de schuldenaar moet zijn beïnvloed door de wens tot bevoordeling. Voor zover de borg solvent is, ligt het voor de hand om de borg aan te spreken. Als echter getwijfeld dient te worden aan de eerhaalbaarheid van de vordering op de borg, dan ligt het voor de hand dit risico aan de schuldeiser te laten en dat de bewindvoerder dan de schuldeiser die betaling van de schuldenaar heeft ontvangen aanspreekt. De borg zal dan echter wel als partij in het geding betrokken worden.12
Een preference kan alleen ongedaan gemaakt worden indien deze is gegeven binnen de zogenoemde relevante periode. Artikel 240IA is hierboven reeds besproken bij artikel 238 IA13 omdat artikel 240 IA ook de relevante periode omschrijft voor artikel 238 IA. De termijnen van artikel 239 IA zijn echter enigszins anders dan die van artikel 238 IA. Artikel 240 IA bepaalt dat een preference gegeven aan een niet gerelateerde partij aantastbaar is indien deze in de periode van zes maanden voor de aanvang van insolventie is gecreëerd. Bij gerelateerde personen wordt deze termijn verlengd tot twee jaren. In beide gevallen geldt dat tevens vereist is dat de schuldenaar toen reeds niet meer in staat was om zijn schulden te voldoen of door de transactie in deze staat kwam te verkeren (artikel 240 lid 2 IA).14Anders dan bepaald is ten aanzien van de werking van artikel 238 IA, geldt voor de werking van artikel 239 IA niet dat aan dit vereiste (insolventie) vermoed wordt te zijn voldaan indien de wederpartij een gerelateerde partij is. Preferences zijn dus slechts aantastbaar indien de schuldenaar reeds insolvent is, waarbij de bewijslast van de bestaande of intredende insolventie bij de bewindvoerder ligt. Gelijk aan de werking van artikel 238 IA is wel dat ook voor artikel 239 IA geldt dat een preference aantastbaar is indien deze is verricht hangende de insolventie-aanvraag (artikel 240 lid 1 sub c IA). Hier worden geen nadere eisen gesteld aan de financiële (on)gezondheid van de schuldenaar.