Einde inhoudsopgave
De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/II.2.3
II.2.3 Het monistische en dualistische bestuursmodel van 1971 tot 1976
mr. N. Kreileman, datum 01-08-2020
- Datum
01-08-2020
- Auteur
mr. N. Kreileman
- JCDI
JCDI:ADS242874:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Wet van 6 mei 1971, Stb. 1971, 289, in werking getreden op 1 juli 1971, Stb. 1971, 363.
De wet wordt wel als ‘het wonder van Den Haag’ geduid. De reden dat de wet een lange en roerige totstandkomingsgeschiedenis kende, is dat zij tevens in een regeling voorzag voor grote naamloze vennootschappen. Aan de lange ontstaansgeschiedenis is onder meer de discussie over vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van werknemers debet. Deze discussie laat ik verder rusten. Zie over de totstandkoming van ‘het wonder van Den Haag’ uitgebreid Schut 1971, p. 307-319.
Onder anderen Van der Grinten, NV 1952-1953, afl. 30, p. 41-44.
Rapport Commissie Verdam 1964, p. 1-2. De Commissie is ingesteld bij beschikking van de Minister van Justitie van 8 april 1960, Stcrt. 13 april 1960, nr. 73.
Rapport Commissie Verdam 1964, p. 82.
HR 1 april 1949, NJ 1949, 465 m.nt. Houwing (Doetinchemse IJzergieterij).
In dezelfde zin Den Boogert, Ondernemingsrecht 2005/87; Honée, NV 1996, afl. 74, p. 279-280; en Kroeze, Ondernemingsrecht 2005/92. Zie ook SER-advies 1969, p. 17.
SER-advies 1969, p. 20. De SER had daar verschillende argumenten voor. De SER was in de eerste plaats de mening toegedaan dat de term ‘algemeen belang’ niet hanteerbaar was voor particuliere privaatrechtelijke vennootschappen. Bovendien meende de SER dat het begrip te vaag was om in de wet te verankeren. Tot slot achtte de SER het niet wenselijk dat commissarissen acht zouden moeten slaan op het ‘algemeen belang’, terwijl een dergelijke verplichting niet op de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur rustte. Vgl. Honée, NV 1996, afl. 74, p. 280, die de redenering van de SER curieus acht. Hij meent dat men precies dezelfde redenering kan opzetten voor de door de SER wél overgenomen normstelling van het ‘vennootschappelijk belang’.
Zie Rapport Commissie Vennootschapsrecht 1971, p. 25. De Commissie Vennootschapsrecht is ingesteld bij beschikking van de Minister van Justitie van 9 juli 1968, Stcrt. 18 juli 1968, nr. 138. De Commissie Vennootschapsrecht is samengesteld uit een aantal deskundigen uit de wetenschap en de praktijk. Zij heeft tot taak de wetgever te adviseren over komende wetgeving op het gebied van het rechtspersonen- en vennootschapsrecht, zo volgt uit art. 1 Wet adviesstelsel Justitie (Wet van 5 juli 1997 tot instelling van vaste colleges van advies van het Rijk op het terrein van het Ministerie van Justitie (Wet adviesstelsel Justitie), Stb. 1997, 323).
Zie Rapport Commissie Vennootschapsrecht 1971, p. 25.
Daarvan getuigt de onlangs verschenen bundel van het Instituut voor Ondernemingsrecht over de betekenis en functies van het vennootschappelijk belang, zie B.F. Assink e.a., De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang (Serie Vanwege Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 115), Deventer: Wolters Kluwer 2019. Voor een summiere weergave van de discussie over de inhoud van het begrip ‘vennootschappelijk belang’ verwijs ik naar § II.4.4. Zie voor een uitgebreid overzicht van de verschillende benaderingen over de inhoud van dit begrip Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/122.
Zie Kamerstukken II 1970/71, 10 751, 3, p. 12 (MvT).
Zie Kamerstukken II 1970/71, 10 751, 3, p. 12 (MvT). Zie voorts Rapport Commissie Vennootschapsrecht 1971, p. 24-25.
Zie art. 2:140/250 lid 2 BW.
Vermeldenswaardig is dat zowel de Commissie Verdam als de SER een uitzondering op de verplichte instelling van een raad van commissarissen wilde toestaan. Een voorwaarde was dan wel dat een gelijkwaardige voorziening in de plaats zou treden. Zie Rapport Commissie Verdam 1964, p. 100 en 128; en SER-advies 1969, p. 32-33. De Commissie Verdam gaf het onderbrengen van toezichthouders in het bestuursorgaan als voorbeeld van een dergelijke voorziening. Zie Rapport Commissie Verdam 1964, p. 100. De suggestie haalde het uiteindelijke wetsvoorstel niet. De Commissie Vennootschapsrecht nam het voorstel van de Commissie Verdam namelijk niet over. De reden waarom zij dit niet overnam, blijkt niet uit haar rapport.
Onder anderen Honée 2006, p. 219; en Honée, Ondernemingsrecht 2002, afl. 15, p. 475.
Ik wijs er terzijde op dat tijdens de parlementaire behandeling van de Structuurwet geen aandacht is besteed aan het monistische bestuursmodel.
Idem Dortmond 2003, p. 120, die zijn standpunt herhaalt in Dortmond, Ondernemingsrecht 2005/90. Zie in deze zin ook expliciet Rapport Commissie Verdam 1964, p. 100.
Dortmond 2003, p. 119-120, die zijn standpunt later herhaalde in Dortmond, Ondernemingsrecht 2005/90. In gelijke zin Van den Ingh, Ondernemingsrecht 2000, afl. 6, p. 138-143.
Richtlijnen 1972 voor het beoordelen van oprichtingen en van statutenwijzigingen van naamloze en besloten vennootschappen, p. 41. De Departementale Richtlijnen bevatten voorschriften voor onder meer de inhoud van de statuten die vrijwel het gehele vennootschapsrecht bestreken. Zij vormden een handleiding voor de ambtenaren van het Ministerie van Justitie die een verklaring van geen bezwaar afgaven. De richtlijnen waren daardoor in zekere zin normatief voor de rechtspraktijk, aldus Asser/Van Olffen & Rensen 2-IIa 2019/29. In 1955 zijn de Departementale Richtlijnen – toen nog ‘Departementale Opvattingen’ genoemd – voor het eerst gepubliceerd, zie NV 1955, afl. 4-5, p. 66-73. Nadien zijn de Departementale Richtlijnen meermalen aangepast, waaronder in 1969 en 1972. Zie voetnoot 75 over de afschaffing van de Departementale Richtlijnen.
Evenzo Dortmond 2003, p. 120.
De praktijk waarin de taak van de commissarissen hoofdzakelijk bestond uit het houden van toezicht op en het geven van advies aan het bestuur, is bij de Wet van 6 mei 1971 gecodificeerd.1 De invoering van deze wet, ook wel de Structuurwet genoemd, geschiedde niet zonder slag of stoot.2
Sinds de tweede helft van de twintigste eeuw opperden verschillende auteurs om de taak van commissarissen met de daaraan verbonden bevoegdheden en verplichtingen opnieuw in de wet te verankeren.3 Enkele jaren later heeft de wetgever deze handschoen opgepakt. In 1960 stelde hij een commissie in die onder meer tot taak had te onderzoeken of bestuur en toezicht bij (grote) ondernemingen herziening behoefde.4 Op 26 november 1964 kwam de commissie (hierna: Commissie Verdam) met een advies. Zij stelde onder meer voor de taak van de commissarissen als volgt in de wet te omschrijven:
“De commissarissen hebben tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en in de onderneming die door de vennootschap wordt gedreven. Zij staan het bestuur met raad ter zijde. (…) De commissarissen vervullen, binnen het raam van het algemeen belang, hun taak ten behoeve van het geheel der belangen van de vennootschap en van de met haar verbonden onderneming.”5
De verwijzing naar het vennootschappelijk belang kwam niet geheel uit de lucht vallen. Reeds in 1949 had de Hoge Raad bepaald dat commissarissen zich bij hun taakuitoefening behoren te richten naar het belang van de vennootschap.6 Met het voorstel tot codificatie van dit in de rechtspraak ontwikkelde begrip, brak de commissie definitief met de oorspronkelijke rol van commissarissen als lasthebbers van de aandeelhouders.7
In 1969 heeft de Sociaal-Economische Raad (hierna: SER) op verzoek van de wetgever zijn licht laten schijnen op de voorstellen van de Commissie Verdam. Hoewel de SER gecharmeerd was van bovenstaand voorstel, nam hij de verwijzing naar het algemeen belang niet over.8 De Commissie Vennootschapsrecht raadde de opneming van een richtsnoer waarnaar commissarissen zich moesten richten in het geheel af.9 De Commissie voorzag dat zo’n bepaling in de toekomst onderwerp van discussie zou worden, omdat zij scherpte miste.10 De tijd zou leren dat het bezwaar van de Commissie Vennootschapsrecht gegrond was. In de literatuur bestaat heden ten dage nog altijd geen consensus over de inhoud van de term ‘vennootschappelijk belang’.11
Hoewel de minister het bezwaar van de Commissie Vennootschapsrecht erkende, nam hij de verwijzing naar het vennootschappelijk belang toch in de wet op. Door de wettelijke verankering zou buiten kijf staan dat het gemeenschappelijke belang van de bij de vennootschap en de onderneming betrokkenen zwaarder weegt dan ieder groepsbelang of particulier belang.12 Minister Polak zag overigens wel wat in het voorstel van de Commissie Vennootschapsrecht om de term ‘Raad van Commissarissen’ in de wet op te nemen. Volgens hem benadrukte die term dat commissarissen een college vormen dat bij meerderheid van stemmen besluiten neemt.13
Grofweg 350 jaar nadat het commissariaat voor het eerst als verschijningsvorm voorkwam, kan worden gesproken van een raad van commissarissen in de huidige betekenis van het woord. Sinds de inwerkingtreding van de Wet van 6 mei 1971 zijn de kerntaken van de raad van commissarissen namelijk niet aan verandering onderhevig geweest. De kerntaak van de raad van commissarissen bestaat nog altijd uit het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarnaast staat de raad van commissarissen het bestuur ook anno 2020 met raad terzijde.14 Tot slot is de verwijzing naar het vennootschappelijk belang nog altijd in de wet te vinden.15
De Structuurwet voorzag niet alleen in een codificatie van de raad van commissarissen. De Wet van 6 mei 1971 stelde ook de instelling van een commissariaat bij ‘grote’ naamloze vennootschappen als bedoeld in art. 52c (oud) WvK verplicht.16 Voor niet-structuurvennootschappen bleef de instelling van een raad van commissarissen facultatief. Verschillende schrijvers leidden hieruit af dat toezicht bij niet-structuurvennootschappen ook op andere wijzen kon worden vormgegeven.17 Betekent dit dat zij na de inwerkingtreding van de Structuurwet konden opteren voor de monistische bestuursstructuur?18
Hoewel de wet niet was toegesneden op een monistische bestuursstructuur, vermoed ik dat de wet na de wetswijziging van 1971 voor niet-structuurvennootschappen voldoende flexibiliteit bood om het bestuur in te richten als een one tier board.19Art. 47c (oud) WvK bleef tenslotte ongewijzigd.20 Zoals ik al schreef, was het op grond van deze bepaling mogelijk bepaalde bestuurders te belasten met de dagelijkse gang van zaken en andere bestuurders met de algemene gang van zaken en het houden van toezicht op de dagelijkse bestuurders. Volgens Dortmond was dit toezicht niet gelijk te stellen aan het toezicht van de raad van commissarissen.21 Deze constatering is van belang, aangezien § 31 van de Departementale Richtlijnen 1972 bepaalde dat eenieder die een bevoegdheid uitoefende die wettelijk aan de raad van commissarissen toekwam, in de statuten ‘commissaris’ moest worden genoemd.22 Ik sluit mij bij de opvatting van Dortmond aan. De bestuurders houden immers toezicht binnen het bestuur, terwijl de raad van commissarissen toezicht houdt op het bestuur.23 Ik licht dit in § VI.3.2 nader toe.