De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/II.2.5:II.2.5 One and a half tier board

De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/II.2.5

II.2.5 One and a half tier board

Documentgegevens:

mr. N. Kreileman, datum 01-08-2020

Datum: 01-08-2020
Auteur: mr. N. Kreileman
JCDI: JCDI:ADS242875:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Corporate governance

Zoals ik hiervoor al schreef, hadden niet-structuurvennootschappen al onder het tot 1 januari 2013 geldende recht de keuze uit het monistische en het dualistische bestuursmodel. Volgens verschillende auteurs was – en is – de keuze voor een bepaald model in beginsel niet van invloed op hetgeen van toezichthouders wordt verlangd.1 In de praktijk zijn de bestuursmodellen namelijk naar elkaar toegegroeid.2 In de literatuur wordt wel gerept van de ontwikkeling van een one and a half tier board.3

Enerzijds is in verschillende landen de onafhankelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurders in een one tier board versterkt.4 Anderzijds is de taak van de commissarissen in de loop der jaren meer en meer verschoven naar het operationele vlak.5 Commissarissen die een groot aantal commissariaten hebben, slechts enkele malen per jaar bijeenkomen en nauwelijks betrokken zijn bij het reilen en zeilen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, zijn verleden tijd. Commissarissen stellen zich actiever op en bemoeien zich meer met de gang van zaken dan voorheen.6 Door deze verschuiving is de scheidslijn tussen de bevoegdheden van het bestuur en de raad van commissarissen dunner geworden.7 De vraag rijst wat de oorzaak is van de hiervoor beschreven ontwikkeling. De literatuur schrijft de toename van de betrokkenheid en activiteit van de commissarissen toe aan verschillende gebeurtenissen, waaronder de invoering van de Nederlandse Corporate Governance Code in 2004.8 Aan de hierboven genoemde ontwikkeling ligt voorts de toegenomen invloed van aandeelhouders ten grondslag. Niet alleen kregen aandeelhouders meer rechten en bevoegdheden door de in 2004 in werking getreden vernieuwde structuurregeling.9 Ook nam de bereidwilligheid van aandeelhouders om commissarissen aansprakelijk te stellen toe.10

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Onder anderen Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/431; Van Olffen, Ondernemingsrecht 2012/89; en Kersten 2018, p. 30-31.

Idem onder anderen Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/431; Assink|Slagter 2013, (Deel 1), § 4.1, p. 114; Dumoulin, Ondernemingsrecht 2005/91; die deze mening reeds was toegedaan in Dumoulin 2004, p. 107-109; Spanjaard, Ondernemingsrecht 2004/40; en Winter, Ondernemingsrecht 2001, afl. 7, p. 195. Zie ook Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p. 3; Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 6, p. 3-4 (NV); en SER-advies 2001, p. 41.

Zie onder anderen Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/431; Calkoen 2012, p. 322 en 327; Dumoulin, Ondernemingsrecht 2005/91; Schuit 2017, p. 248; Van Solinge 2004, p. 43; en Spanjaard, Ondernemingsrecht 2004/40.

Deze ontwikkeling doet zich voor in landen waar vennootschappen gewoonlijk een monistische structuur kennen, zoals Engeland en de Verenigde Staten. Zie over deze ontwikkeling onder anderen Calkoen 2012, p. 51-52 en 158-168; Dumoulin 2004, p. 108; Van Ginneken, Ondernemingsrecht 2012/134; Koster, Ondernemingsrecht 2006/133; Kroeze, Ondernemingsrecht 2005/92; en Van Solinge 2004, p. 39-40. Zie ook Kamerstukken II 1998/99, 25 732, 8, p. 5 en 8; Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p. 3 (MvT); en Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 6, p. 3 (NV).

Aldus ook onder anderen Den Boogert, Ondernemingsrecht 2004/38; Calkoen 2012, p. 326-327; Dumoulin, Ondernemingsrecht 2005/91; en Kroeze, Ondernemingsrecht 2005/92.

Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p. 3 (MvT); en Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 6, p. 3 (NV). In dezelfde zin onder anderen Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/431; Den Boogert, Ondernemingsrecht 2004/38; Calkoen 2012, p. 326-327; Dumoulin, Ondernemingsrecht 2005/91; Van Ginneken, Ondernemingsrecht 2012/134; Honée 2006, p. 222-223; Tabaksblat, Ondernemingsrecht 2006/192; en Wezeman 2009, p. 98-99.

Idem onder anderen Den Boogert, Ondernemingsrecht 2004/38; Dumoulin, Ondernemingsrecht 2005/91; Van Ginneken, Ondernemingsrecht 2012/134; en Honée 2006, p. 222-223.

Onder anderen Den Boogert, Ondernemingsrecht 2004/38; Calkoen 2012, p. 326; Dumoulin, Ondernemingsrecht 2005/91; Van Ginneken, Ondernemingsrecht 2012/134; Tabaksblat, Ondernemingsrecht 2006/192; en Wezeman 2009, p. 99.

Met de inwerkingtreding van de Structuurwet op 1 oktober 2004 zijn niet alleen de rechten van aandeelhouders van structuurvennootschappen uitgebreid, maar zijn ook verschillende algemene aandeelhoudersrechten ingevoerd. Ik wijs bijvoorbeeld op het goedkeuringsrecht met betrekking tot belangrijke bestuursbesluiten die de identiteit of het karakter van de vennootschap wijzigen (art. 2:107a lid 1 BW), het agenderingsrecht (art. 2:114a/224a lid 2 BW) en het recht om het bezoldigingsbeleid vast te stellen (art. 2:135 lid 1 BW). Zie ook Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/457; Calkoen 2012, p. 327; en Van Ginneken, Ondernemingsrecht 2012/134.

10.

Aldus ook onder anderen Calkoen 2012, p. 327; Kroeze, Ondernemingsrecht 2006/3; en Wezeman 2009, p. 99. Volgens Kroeze, Ondernemingsrecht 2006/3, leidde het feit dat de Ondernemingskamer in diezelfde periode commissarissen meermalen verantwoordelijk hield voor wanbeleid tevens tot actievere commissarissen. Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 22 januari 2001, JOR 2002/28 m.nt. Brink (HBG); en Hof Amsterdam (OK) 16 oktober 2003, JOR 2003/260 m.nt. Brink (Laurus). Ik wijs erop dat de Hoge Raad beide beschikkingen van de Ondernemingskamer heeft gecasseerd, zie HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 m.nt. Maeijer; JOR 2003/57 m.nt. Nieuwe Weme (HBG); en HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 m.nt. Van Solinge; JOR 2005/119 m.nt. Brink (Laurus).