4.2.6.1 De structuurregeling

De Nederlandse vennootschap die zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend beperkt tot het beheer en de financiering van groepsmaatschappijen en deelnemingen in andere rechtspersonen, is vrijgesteld van het doen van opgave bij het Handelsregister indien de werknemers in dienst van de vennootschap en haar groepsmaatschappijen in meerderheid buiten Nederland werkzaam zijn (art. 2:153/163 lid 3 (b) BW). Omstreden is de vraag of voor de telling slechts werknemers van ondergeschikte groepsmaatschappijen (downstream) of ook werknemers van neven- en bovengeschikte groepsmaatschappijen (upstream) relevant zijn. De literatuur kent twee kampen die elkaar redelijk in evenwicht houden.3 Ik kies voor een downstream benadering. De wetgever wilde in 1970 met de vrijstelling van de internationale holding voorkomen dat aan de Nederlandse medezeggenschapsregeling extraterritoriale werking toekwam. De optie om alleen aan de Nederlandse werknemers van het internationale concern medezeggenschap toe te kennen – zoals in Duitsland het geval is – werd verworpen met een verwijzing naar het legitimiteitsbeginsel. De Nederlandse ondernemingsraad zou niet representatief zijn voor het gehele, over de gehele wereld verspreide, personeel en zodoende over onvoldoende legitimiteit beschikken zich in te laten met de beslissingen die mede bepalend zijn voor het beleid in de buitenlandse concernonderdelen.4 Dit duidt mijns inziens in de richting van een downstream benadering nu de vennootschap slechts beslissingsmacht toekomt met betrekking tot de bij haar en de groepsmaatschappijen waaraan zij leiding geeft, in dienst zijnde werknemers.

Overigens betekent de vrijstelling niet dat binnen een internationaal concern de structuurregeling volledig is uitgesloten. Een Nederlandse dochtervennootschap is aan de structuurregeling onderworpen, indien deze laatste vennootschap zelf aan de criteria voldoet. Op de dochtervennootschap is wel het gematigde regime van toepassing (zie hierna).

Het begrip ‘afhankelijke maatschappij’ neemt binnen de structuurregeling een belangrijke plaats in. Een afhankelijke maatschappij is van de structuurregeling vrijgesteld indien de Nederlandse moedermaatschappij de structuurregeling dwingend of vrijwillig toepast. De ratio achter deze vrijstelling is dat de toepassing van de structuurregeling op meerdere niveaus binnen het concern de band tussen de moeder en haar afhankelijke maatschappijen zou verbreken. Immers, via haar aandelenbelang heeft de moedervennootschap het in haar macht te bewerkstelligen dat in de afhankelijke maatschappijen een beleid wordt gevoerd dat strookt met de door de moeder voor het gehele concern bepaalde beleidsstrategie. Toepassing van de structuurregeling op een afhankelijke maatschappij ontneemt deze macht aan de moedervennootschap doordat belangrijke bevoegdheden van de algemene vergadering verschuiven naar de raad van commissarissen. De vrijstelling betekent overigens niet dat aan de werknemers van de afhankelijke maatschappijen geen structuurbevoegdheden toekomen. De ondernemingsraad van de afhankelijke maatschappij dan wel de bij de moedervennootschap ingestelde centrale ondernemingsraad oefent het (versterkte) aanbevelingsrecht uit ten aanzien van de samenstelling van de organen van de moedervennootschap (art. 2:158/268 lid 11 BW).

Het belang van het begrip ‘afhankelijke vennootschap’ is dus groot. Wat wordt hier nu onder verstaan? Art. 2:152/262 BW definieert het begrip als volgt:

De wet maakt een onderscheid tussen twee soorten afhankelijke maatschappijen. Het begrip vennootschap in de zin van het criterium onder (b) omvat de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap.5 Bij deze vennootschapsvormen is het mogelijk dat de naamloze of besloten vennootschap of een afhankelijke maatschappij als vennote volledig aansprakelijk is. Ook vergelijkbare buitenlandse rechtsfiguren vallen onder het begrip vennootschap.6 Uiteraard is wel vereist dat een onderneming daarvan in het Nederlandse handelsregister staat ingeschreven.

Het criterium onder (a) betreft afhankelijke maatschappijen met rechtspersoonlijkheid waarin de vennootschap alleen of samen voor eigen rekening ten minste de helft van het geplaatste kapitaal verschaft. Nu de bepaling spreekt over het geplaatste kapitaal, kunnen slechts rechtspersonen die aandelen uitgeven zich op basis van dit criterium kwalificeren als afhankelijke maatschappij. Het criterium heeft betrekking op de kapitaalverschaffing en niet op de daaraan verbonden zeggenschap. In dit opzicht onderscheidt het begrip ‘afhankelijke maatschappij’ zich van het begrip ‘dochtermaatschappij’, waarbij het kunnen uitoefenen van de meerderheid van de stemrechten doorgaans beslissend is (art. 2:24a BW). De keuze voor het kapitaalscriterium komt voort uit de gedachte dat het harder is en meer rechtszekerheid biedt dan het zeggenschapscriterium.7 In de praktijk vallen beide begrippen overigens vaak samen. Ook een buitenlandse rechtspersoon kan een afhankelijke maatschappij zijn.8 Bij de toepassing van de structuurregeling wordt uiteraard slechts rekening gehouden met werknemers die in Nederland werkzaam zijn en met een naar Nederlands recht ingestelde ondernemingsraad.

Uit de wettekst blijkt dat het geplaatste kapitaal kan worden verschaft door een andere afhankelijke maatschappij of door de moedermaatschappij tezamen met één of meer afhankelijke maatschappijen. De vraag rijst of de kapitaalverschaffer ook een buitenlandse rechtspersoon kan zijn. De parlementaire stukken zwijgen op dit punt. De tekst van de wet biedt evenmin uitsluitsel. Doorslaggevend voor een bevestigend antwoord acht ik dat de systematiek van toerekening anders eenvoudig kan worden omzeild door een subholding in het buitenland de aandelen in een Nederlandse vennootschap te laten houden. Een dergelijke constructie zou het doel van de structuurregeling ondermijnen.9

De vrijstelling van afhankelijke maatschappijen geldt alleen als de moedervennootschap onder het regime van de structuurregeling valt. Maar ook indien dit niet het geval is, kan toepassing van de volledige structuurregeling op de afhankelijke maatschappij aan (internationale) concernvorming in de weg staan. De internationale of buitenlandse holding verliest bij toepassing van de volledige structuurregeling op haar in Nederland gevestigde afhankelijke maatschappijen immers de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van de bestuurders. Honée omschreef dit knelpunt in 1981 als volgt: ‘Zouden nu dochtervennootschappen die voldoen aan de criteria voor toepassing van de structuurregeling metterdaad daaraan worden onderworpen, dan ontneemt men aan de kapitaaldeelneming de functie van bindmiddel tussen concernvennootschappen. De moedervennootschap heeft dan niet langer de mogelijkheid om – indien nodig – het bestuur van de dochtervennootschap te dwingen zich te voegen naar het concernbeleid’.10

Om internationale concerns van buitenlandse en Nederlandse origine niet af te schrikken in Nederland te investeren, heeft de wetgever het gematigde regime geïntroduceerd (art. 2:155/265 BW). De verlichting ten opzichte van het volledige regime schuilt in het feit dat de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van de leden van het (uitvoerende) bestuur onverminderd bij de algemene vergadering rust. Het SER-advies van 1984 maakt duidelijk dat deze regeling het resultaat is van een compromis tussen het standpunt dat de Nederlandse structuurwetgeving niet integraal geldend kan en mag worden gemaakt voor Nederlandse concernonderdelen van een internationaal concern en het standpunt dat er uit sociaal oogpunt geen reden is om die wetgeving in het geheel te laten vervallen.11

Met de inwerkingtreding van de Structuurwet in 2004 geldt het gematigde regime eveneens voor vennootschappen waarvan het gehele geplaatste kapitaal voor eigen rekening wordt gehouden door een rechtspersoon die zelf niet de structuurregeling kan aannemen (art. 2:155a/265a lid 1 (b) BW). Genoemd worden de stichting, de vereniging en de Staat. De wetgever achtte – net als bij kapitaalvennootschappen – volledige toepassing van de structuurregeling niet gewenst, omdat hierdoor het geven van centrale leiding wordt bemoeilijkt. Gelet op de vormgeving van art. 2:155/265 BW is ervoor gekozen de uitzondering op te nemen in een afzonderlijk art. 2:155a/265a lid 1 (b) BW.