Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/6.4.2:6.4.2 Rechterlijke instantie als bedoeld in artikel 234 EG

Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/6.4.2

6.4.2 Rechterlijke instantie als bedoeld in artikel 234 EG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de zaak Gemeente Almelo/I sselmij heeft het HvJ EG de criteria samengevat waaraan moet zijn voldaan om als scheidsgerecht te vallen onder het begrip 'een rechterlijke instantie van een der lidstaten' als bedoeld in artikel 234 EG.1 Deze zes criteria zijn achtereenvolgens:

1

Wettelijke oorsprong (de overheid moet intensieve bemoeienis hebben gehad bij de keuze van de arbitrale rechtsgang, de benoeming van arbiters en het verloop van de procedure);2

2

Permanent karakter;

3

Bindende rechtsmacht;

4

Uitspraak na een procedure op tegenspraak;

5

oepassing van de regelen des rechts;

6

Onafhankelijkheid.

De eerste vijf criteria zijn door het HvJ EG in de zaak Vaassen-Goebbels/Bestuur BFM vastgesteld.3 In de latere rechtspraak is het criterium van onafhankelijkheid nog aan de opsomming toegevoegd, aldus het HvJ EG in de zaak Gemeente Almelo/IJsselmij. In de zojuist genoemde zaak Nordsee/Nordstern werd niet aan de bovenstaande criteria voldaan.4 Partijen waren niet verplicht hun geschillen aan arbiters voor te leggen en de Duitse overheid kon niet ambtshalve ingrijpen in het verloop van de arbitrale procedure. Een 'gewoon' scheidsgerecht mag dan ook geen prejudiciële vragen stellen aan het HvJGE .5

Sanders heeft voorgesteld een nieuw artikel 1044a te introduceren. Het voorgestelde artikel 1044a vo Arbitragerecht 2005 luidt als volgt:

'1. Indien zich tijdens een arbitraal geding een vraag voordoet ten aanzien waarvan een Nederlands rechter overeenkomstig of krachtens verdrag een andere rechter kan verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing een uitspraak te doen, kan het scheidsgerecht, op verzoek van een partij, die partij toestaan om zich, binnen een door het scheidsgerecht te bepalen termijn, te wenden tot de rechtbank te 's-Gravenhage met het verzoek deze vraag aan voornoemde rechter voor te leggen. Het scheidsgerecht kan zich ook uit eigen beweging met een dergelijk verzoek tot de rechtbank te 's-Gravenhage wenden.

2.

De rechtbank beslist op het verzoek als ware de vraag in een voor haar rechtstreeks aanhangig gemaakt geding gerezen In geval van toewijzing van het verzoek wendt de rechtbank zich ten spoedigste tot de in het eerste lid bedoelde rechter overeenkomstig de terzake geldende regels. In alle gevallen zendt de rechtbank aan de partijen en het scheidsgerecht een afschrift van haar beslissing alsmede van de prejudiciële beslissing toe.

3.

Het scheidsgerecht beslist met inachtneming van de prejudiciële beslissing.

4.

Het scheidsgerecht kan het geding schorsen tot de dag dat het scheidsgerecht de prejudiciële beslissing heeft ontvangen.

5.

Tegen de beslissing van de rechtbank als bedoeld in het tweede lid staat geen voorziening open.'

Op grond van dit artikel zou het scheidsgerecht de mogelijkheid hebben om prejudiciële vragen aan het HvJ EG te stellen door tussenkomst van de Nederlandse overheidsrechter. Deze constructie zou er voor zorgen dat gemeenschapsrechtelijke vragen (die niet vallen onder de categorie acte clair of acte éclairé) niet hoeven te wachten tot de tenuitvoerlegging of de vernietiging van het arbitrale vonnis.6 Het scheidsgerecht zal een discretionaire bevoegdheid hebben een partij á dan niet toe te staan een prejudiciële beslissing via de rechter te vragen.7 Het scheidsgerecht heeft ook de bevoegdheid om zelf, zonder verzoek van een van de partijen, een vraag van gemeenschapsrecht voor te leggen aan het HvJ EG via tussenkomst van de rechtbank.8 Het HvJ EG heeft in het Nordsee-arrest duidelijk gemaakt dat voor het scheidsgerecht een dergelijke mogelijkheid bestaat. Het HvJ EG overweegt (r.o. 14-15):

'Gelijk het Hof in zijn arrest van 6 oktober 1981 (Broekmeulen, 246/80, Jurispr. 1981, blz. 2311) overwoog, moet het gemeenschapsrecht op het grondgebied van alle lid-staten volledig worden nageleefd: het staat pp. bij een overeenkomst dus niet vrij daarvan af te wijken. Vanuit dit gezichtspunt zij erop gewezen dat, wanneer in een op partijafspraak berustende arbitrage vragen van gemeenschapsrecht rijzen, deze vragen eventueel door de gewone rechter kunnen worden onderzocht, hetzij in het kader van de assistentie die hij de scheidsgerechten verleent, in het bijzonder door deze bij bepaalde proceshandelingen te ondersteunen of door het geldende recht uit te leggen, hetzij in het kader van de - al naar de omstandigheid van het geval meer of minder uitgebreide - toetsing van het arbitrale vonnis, waartoe de gewone rechter geroepen is in geval van hoger beroep, verzet, uitvoerbaarverklaring of van enig ander rechtsmiddel dat volgens het toepasselijke nationale recht openstaat.

Het staat aan deze nationale rechter, na te gaan of hij krachtens art. 177 het Hof moet verzoeken om uitlegging van of een oordeel over de geldigheid van bepalingen van gemeenschapsrecht, die hij eventueel bij het verrichten van die ondersteunende en toetsende taken moet toepassen.'9

Het is nog maar de vraag of het HvJ EG de constructie, zoals is vormgegeven in artikel 1044a vo Arbitragerecht 2005, zal accepteren.10

In ons eigen land neemt de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven nog een aparte positie in. Een 'bijzonder scheidsgerecht' kan soms wel prejudiciële vragen stellen.11 Dit werd door het HvJ EG aanvaard in de zaak VaassenGoebbels/Bestuur BFM.12 Het HvJ EG heeft in deze zaak een aantal feitelijke omstandigheden genoemd naar aanleiding waarvan het betreffende scheidsgerecht werd gekwalificeerd als rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG. De vraag is nu of de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven zo'n 'bijzonder scheidsgerecht' vormt en prejudiciële vragen kan stellen aan het HvJ EG.

Van der Meent lijkt deze vraag bevestigend te beantwoorden.13 Ook Snijders heeft in zijn preadvies enige hoop op beantwoording van een prejudiciële vraag van de RABB aan het HvJ EG.14 Sanders en Van Marissing daarentegen denken deze vraag ontkennend te moeten beantwoorden.15 Hoe er ook mag worden gedacht over de positie van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven, feit blijft dat de 'gewone' arbiter zich niet kwalificeert als rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG. Aan de eis van een wettelijke oorsprong van het scheidsgerecht en permanente karakter van het scheidsgerecht wordt niet voldaan. Uiteraard bestaat voor de overheidsrechter wel de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EG in een procedure die naar aanleiding van een arbitrage wordt gevoerd.16

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.