7.2.2.1 Noodzakelijke gegevens

Het HvJ EU verplicht de civiele rechter over te gaan tot ambtshalve toetsing van een potentieel oneerlijk beding als hij over de voor de toetsing noodzakelijke gegevens beschikt. Dan gaat het dus om de gegevens die nodig zijn om te toetsen of het beding “in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.”1 Beschikt hij daar pas over als partijen deze gegevens aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd, of beschikt hij daar al over als deze gegevens in het dossier aangetroffen kunnen worden? Het antwoord op deze vraag bepaalt of de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd dient te treden teneinde het beding te toetsen.

Wanneer wordt aangenomen dat de rechter pas over de noodzakelijke gegevens beschikt als partijen deze aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd, dan wordt dus aanvaard dat de consument zelf de voor de toepassing van de consumentenbeschermende bepaling noodzakelijke gegevens aan zijn vordering of verweer ten grondslag dient te leggen. Dergelijke gegevens zal de consument nu juist dikwijls niet aan zijn vordering of verweer ten grondslag leggen, vanwege gebrek aan kennis of vanwege het feit dat hij, al dan niet als gevolg van de aan een procedure verbonden kosten, verstek laat gaan. Als de rechter niet ambtshalve verder mag kijken dan hetgeen is aangedragen door partijen, zal hij niet snel voldoende gegevens hebben om een ambtshalve toets van een potentieel oneerlijk beding uit te voeren. Dan blijft de consument nog steeds verstoken van de hem door de Richtlijn geboden bescherming. Aangezien dit doel, het beschermen van de consument tegen het gebruik van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, in de eerdere jurisprudentie nu juist de grondslag vormde voor de plicht tot ambtshalve optreden, is het mijns inziens het meest waarschijnlijk dat een dergelijke ambtshalve toetsing niet mag worden belemmerd door de regel dat de rechter alleen acht mag slaan op hetgeen partijen aan hun vordering hebben gelegd.2 Een andere opvatting zou de uitvoering van de oneerlijkheidstoets vrijwel onmogelijk maken.3

In het Pannon-arrest oordeelt het HvJ EU dus dat de rechter een potentieel oneerlijk beding dient te toetsen, wanneer hij de daarvoor noodzakelijke gegevens, feitens en rechtens, tot zijn beschikking heeft. Dat betekent mijns inziens dat de rechter verder moet kijken dan de gegevens die partijen expliciet aan hun vordering of verweer ten grondslag leggen. Hiermee is echter geenszins gezegd dat de rechter ambtshalve feiten moet gaan vergaren. Sterker, met het Pannon-arrest tast het HvJ EU de regel van artikel 149 Rv dat de feitelijke grondslag de ondergrens vormt op basis waarvan de civiele rechter nog vonnis kan wijzen niet aan. De rechter hoeft op basis van dit arrest slechts buiten de rechtsstrijd te treden teneinde een potentieel oneerlijk beding te toetsen, maar niet buiten het dossier.4 Toch zal de nationale rechter ook wel gebruik mogen maken van feiten waarvan hij reeds ambtshalve op de hoogte is, omdat de rechter ook over die feiten kan beschikken zonder dat deze ambtshalve behoeven te worden vergaard. De wijze waarop de te gebruiken gegevens dienen te worden vergaard en vastgesteld, blijft echter, bij gebreke van een aanwijzing van het HvJ EU dienaangaande, een kwestie van het nationale procesrecht.5