5.4.4 Het toepassingsgebied van de UTCCR 1999

294.De toepasselijkheid van de Regulations is beperkt tot consumentenovereenkomsten (Reg. 4(1) 1999) en een consument wordt in Reg. 3(1) gedefinieerd als 'any natural person who, in contracts covered by these Regulations, is acting for purposes which are outside his trade, business or profession' .Deze definitie wordt conform de Europese rechtspraak eng opgevat: de doeleinden van de consument-wederpartij zijn bepalend.1 De maatstaf bij de toetsing aan het transparantiebeginsel uit Reg. 7(1) is de maatstaf van de gemiddelde consument (` typical consumer2 of `average consumer'3) uit de rechtspraak van het HvJ inzake de misleidende reclame.4 Dit hangt samen met de sterk geobjectiveerde wijze waarop contracten naar Engels recht worden uitgelegd.

295. Reg. 6(2) bepaalt, in lijn met art. 4 lid 2 richtlijn, dat het oneerlijke karakter van bedingen geen betrekking heeft op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst (a), noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten (b), voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. De beschermingsdoelstelling van de richtlijn is gebaat bij een strikte uitleg van deze bepaling.

In de DGFT/FNB-uitspraak hebben de Law Lords het begrip 'kernbeding' eng uitgelegd.5 Ook in de lagere rechtspraak wordt uitgegaan van een restrictieve uitleg van het begrip.6 De OFT, daarentegen, lijkt het begrip kernbeding wat ruimer te benaderen: een vervaldatum op een cadeaubon werd als een kernbeding beschouwd.7 Gevreesd wordt voorts, dat de grote voortvarendheid waarmee dekkingsclausules in verzekeringsovereenkomsten als kernbedingen worden aangemerkt tot een ruimere uitleg van het begrip in andere contexten leidt.8 De recente uitspraak van de Supreme Court inzake OFT/Abbey national wijst in die richting en contrasteert met de DGFT/FNB-uitspraak.9 Volgens de High Court en de Court of Appeal mocht de OFT bankvoorwaarden waarin voor verschillende diensten hoge kosten aan debiteuren werden opgelegd,10 aan de oneerlijkheidstoets onderwerpen.11 De Supreme Court kwam echter tot de conclusie dat de OFT de 'proportionaliteit' van de bedingen niet mocht beoordelen. De bedingen vormden een 'prijs of vergoeding' in de zin van Reg. 6(2)(b) en geen Visguised penalties' .12 Dat niet elke consument de kosten hoefde te betalen deed er niet toe.13 De OFT is na de uitspraak van de Supreme Court gestopt met de procedure.

296. De UTCCR 1999 zijn enkel van toepassing op bedingen waarover de consument niet afzonderlijk heeft onderhandeld: Reg. 5(1) UTCCR 1999.14 Reg. 5(2) zet art. 3 lid 2 richtlijn om en verschaft enige duidelijkheid over hoe het criterium dient te worden uitgelegd: 'A term shall always be regarded as not hoving been individually negotiated where it has been drafted in advance and the consumer has therefore not been able to influence the substance of the term.' Toch wordt er verschillend gedacht over wat 'afzonderlijk onderhandelen over een beding' precies inhoudt. In de praktijk wordt het criterium ruim uitgelegd. Een consument die tussen verschillende sets bedingen kon kiezen werd geacht over een beding te hebben onderhandeld.15 Volgens de Guidance van de Royal Institute of British Architects (RIBA) is het geven van uitleg over de algemene voorwaarden en het bieden van een mogelijkheid 'to raise concerns' voldoende om van onderhandelingen te spreken.16 In de literatuur komt een striktere benadering voor, waarin de consument de inhoud van de voorwaarden moet hebben kunnen beïnvloeden.17 De Law Commissions hebben, teneinde een ruime uitleg tegen te gaan, voorgesteld om het criterium af te schaffen.18

Reg. 5(1) bevat tevens de oneerlijkheidsnorm. De toetsing aan het onderhandelingscriterium vindt apart plaats, naast de verstoring en de goede trouw.19 Soms wordt die toetsing echter gekoppeld aan de vaststelling van de goede trouw.20