IV.5.4 Adviesrecht?

Voorts volgt uit art. 30 WOR dat de ondernemingsraad in de gelegenheid moet worden gesteld advies uit te brengen over een voorgenomen besluit tot benoeming en ontslag van een ‘bestuurder’. Betekent dit dat de ondernemingsraad naast het standpuntbepalingsrecht een adviesrecht heeft?

Art. 1 lid 1 sub e WOR verstaat onder het begrip ‘bestuurder’: “hij die alleen dan wel te zamen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid.” De statutaire bestuurder van de vennootschap is niet per definitie de bestuurder van de onderneming.1 Voor het antwoord op de vraag wie als ‘bestuurder’ in voornoemde zin moet worden aangemerkt, zijn de feitelijke zeggenschapsverhoudingen binnen de onderneming van doorslaggevend belang.2

Kwalificeert de niet-uitvoerende bestuurder als ‘bestuurder’ in de zin van de WOR? Ik meen van niet.3 Althans, in beginsel niet. Want de niet-uitvoerende bestuurder zal in de regel niet rechtstreeks de hoogste zeggenschap bij de leiding van de arbeid uitoefenen.4 Het orgaan dat bevoegd is tot benoeming en ontslag van de niet-uitvoerende bestuurder, behoeft de ondernemingsraad normaliter dan ook niet in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over een voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een niet-uitvoerend bestuurder.

Sinds 1 december 2019 heeft de ondernemingsraad van een beursvennootschap overigens wel een adviesrecht.5 Niet ten aanzien van de benoeming of het ontslag van een niet-uitvoerend bestuurder, maar ten aanzien van het bezoldigingsbeleid. Met de inwerkingtreding van de Wet implementatie EU-richtlijn bevordering aandeelhoudersbetrokkenheid is het standpuntbepalingsrecht van de ondernemingsraad bij beursvennootschappen namelijk vervangen door een adviesrecht.6 Het nieuw ingevoerde art. 2:135a lid 3 BW bepaalt dat het voorstel tot vaststelling van het bezoldigingsbeleid niet als onderwerp wordt vermeld bij de oproeping van de algemene vergadering dan nadat de ondernemingsraad in de gelegenheid is gesteld hierover advies uit te brengen aan het orgaan dat belast is met het doen van een voorstel. Wordt het advies niet of niet geheel gevolgd door dat orgaan, dan wordt een schriftelijke onderbouwing voor het afwijken van het advies aangeboden aan de algemene vergadering. De voorzitter of een door hem aangewezen lid van de ondernemingsraad kan het advies vervolgens toelichten in de algemene vergadering.

Wordt de ondernemingsraad ten onrechte gepasseerd, dan is het besluit tot vaststelling van het bezoldigingsbeleid mijns inziens vernietigbaar ex art. 2:15 lid 1 sub a BW.7 De ondernemingsraad kan geen beroep instellen bij de Ondernemingskamer krachtens art. 26 WOR. Het adviesrecht komt hem immers niet toe op grond van art. 25 WOR, maar op grond van Boek 2 BW.8