17.6.2.3 Restitutie buiten faillissement

De in art. 2:216 lid 3 BW geregelde restitutieverplichting van aandeelhouders werd in het wetsvoorstel Flex-BVaanvankelijk beperkt tot de situatie dat de vennootschap binnen een jaar na de uitkering in staat van faillissement raakte. Na kritiek in de literatuur werd dit vereiste geschrapt.1 De restitutieverplichting kan dus ook buiten faillissementssituaties geactiveerd worden. Hoewel de aansprakelijkheid van aandeelhouders vanwege uitkeringen hoofdzakelijk in faillissement in beeld komt, dient mijns inziens te worden toegejuicht dat de toepasselijkheid van art. 2:216 lid 3 BW niet tot die gevallen is beperkt. Het is denkbaar dat ook buiten faillissement – bijvoorbeeld in het kader van een informele reorganisatie of een surseance – aandeelhouders (en bestuurders) aansprakelijk worden gesteld vanwege teveel uitgekeerd dividend.2 Vennootschappen die een op zichzelf levensvatbare onderneming drijven, maar – bijvoorbeeld ten gevolge van met vreemd vermogen gefinancierde dividenduitkeringen – gebukt gaan onder een grote schuldenlast, eindigen niet altijd in faillissement. In dat geval kan er voor de betrokken partijen een belang bestaan om de onderneming going concern te reorganiseren. Als bijvoorbeeld de crediteuren door een debt for equity swap (al dan niet in het kader van een gerechtelijk akkoord) de controle binnen de vennootschap overnemen en het zittende bestuur vervangen, zal het nieuwe bestuur op grond van art. 2:216 lid 3 BW tegen de aandeelhouders kunnen ageren.3