VI.1.2 Functies van ongeldigheid. Rechtscontrole en rechtsbescherming

De wet is wellicht helder, maar de vraag is welk doel is gediend met het ongeldigverklaren van besluiten.1 Enerzijds strekken nietigheid en vernietiging ertoe om besluiten te verwijderen waarvan de inhoud ongeoorloofd is of de totstandkoming onregelmatig. Rechtscontrole is het doel; de aandeelhouder die een besluit aanvecht, handelt als onbezoldigd politieagent van het recht. Anderzijds beogen nietigheid en vernietiging rechtsbescherming te bieden. De aandeelhouder die door een besluit in de knel zit, kan tegen dat besluit in het geweer komen ter verdediging van zijn eigen belangen.2

Dikwijls gaan deze twee doelen samen, maar tussen rechtscontrole en rechtsbescherming zit ook een spanningsveld. Enkele voorbeelden kunnen dit illustreren. Moet de rechter een besluit vernietigen, als bij de totstandkoming daarvan een formaliteit is veronachtzaamd? De rechtscontrole is daarmee gediend, maar de rechtsbescherming niet. Kunnen besluiten genomen door een onbevoegd orgaan worden bekrachtigd? Vanuit een oogpunt van rechtsbescherming is dat zinvol, want het onbevoegdelijk genomen besluit kan vertrouwen hebben gewekt. Maar zo’n bekrachtiging staat met de rechtscontrole op gespannen voet; ze komt neer op het wiswassen van een illegale bevoegdheidsoverschrijding. Een laatste voorbeeld is de vraag of een aandeelhouder bij voorbaat afstand kan doen van de bevoegdheid om de vernietiging van een besluit te vorderen. De rechtsbescherming verzet zich tegen die mogelijkheid niet, althans niet als aangenomen wordt dat de aandeelhouder zelf kan beschikken over de mate waarin zijn rechten worden beschermd. Maar uit een oogpunt van rechtscontrole roept een afstand bij voorbaat twijfels op. Is het niet in het algemeen belang dat een aandeelhouder kan opkomen tegen besluiten die rechtens niet door de beugel kunnen?

Zogezegd moet elke regeling van ongeldige besluiten schipperen. Tegenover objectieve rechtscontrole staat subjectieve rechtsbescherming. In een zuiver objectief stelsel zou een besluit erga omnes nietig zijn zodra het in strijd is met enig besluitvormingsvoorschrift, hoe onbenullig ook. In een zuiver subjectief stelsel kunnen betrokkenen alleen klagen wanneer zij onevenredig zwaar door het besluit zijn getroffen; de rechter vernietigt slechts als dat tot rechtsherstel leidt. Objectief is de nietigheid die tegenover eenieder werkt, subjectief de vernietiging die beperkt blijft tot de enkeling die is benadeeld. Objectief verder is de rechter die lijdelijk besluiten ongeldig verklaart, subjectief is de rechter die (daarnaast) zijn instrumentarium aanwendt om tot een nieuw, voor de betrokkene gunstig besluit te komen.3 Vanzelfsprekend gaat het hier om ideaaltypen; zo zuiver als hier geschetst is de werkelijkheid niet. Bovendien wegen ook andere factoren mee. Denk aan de rechtszekerheid. Zelfs als zowel de rechtscontrole als de rechtsbescherming het verlangen, kan ongeldigheid van een besluit omwille van de rechtszekerheid ongewenst zijn.4 Het terugdraaien van een ‘structuurbesluit’, zoals een juridische fusie of een statutenwijziging, kan spoedig leiden tot ongelukken.

Hoe zit het met de artikelen 2:14-2:16 BW? Gaan die uit van een objectieve, of toch meer van een subjectieve benadering? Staat rechtmatigheid of rechtsbescherming voorop? Kenmerkend is dat een gebrek in een besluit lang niet altijd tot nietigheid of vernietiging voert. Allerhande leerstukken verzachten de gevolgen van gebrekkige besluitvorming. Allereerst kan het bevoegde orgaan een ongeldig besluit helen. Nietige besluiten kunnen worden bekrachtigd (§ 2-3); vernietigbare besluiten kunnen worden bevestigd (§ 4). Ook kan degene die bevoegd is de vernietiging te vorderen, afstand doen van die bevoegdheid of die bevoegdheid verwerken (§ 5). De mogelijkheid van vernietiging eindigt voorts met het verstrijken van de eenjarige vervaltermijn (§ 6). Denkbaar is dat ongeldigheid achterwege blijft, wanneer een fout in de besluitvorming op het besluit geen invloed heeft gehad (§ 7) of wanneer de rechter de ongeldigheidssanctie niet passend acht (§ 8). De tijden van nietigheid zonder nadenken liggen achter ons. Volstaan de herstelmogelijkheden naar geldend recht, of moeten ze ruimer? En moet een vordering tot (het vaststellen van) nietigheid of vernietiging vaker stranden of juist eerder slagen?