2.8.4 Incorporatiebedingen

Van een incorporatiebeding is sprake als in de individuele arbeidsovereenkomst een uitdrukkelijk beding is opgenomen waaruit blijkt dat werkgever en werknemer gebonden zijn aan een cao. Een incorporatiebeding kan zien op de geldende cao (een zogeheten statisch incorporatiebeding) of ook op opvolgende versies van de cao (een zogeheten dynamisch incorporatiebeding).

In de zaak Werhof/Freeway heeft het Hof van Justitie zich uitgelaten over de overgang van een incorporatiebeding bij overgang van onderneming.1 Werknemer Werhof was op 1 april 1985 in dienst getreden bij DUEWAG AG. In de arbeidsovereenkomst was een dynamisch incorporatiebeding opgenomen, inhoudende dat op de arbeidsverhouding de bepalingen van de algemene cao en het loonakkoord voor de staalverwerkende, metaalverwerkende en elektrotechnische industrie van Nordrhein- Westfalen (hierna: cao metaal) van toepassing was. DUEWAG AG was lid van de werkgeversorganisatie die de cao en het loonakkoord had gesloten. Vervolgens werd een deel van de onderneming overgedragen aan Freeway, waardoor Werhof als gevolg van overgang van onderneming bij Freeway in dienst kwam. Freeway was niet aangesloten bij een werkgeversorganisatie. Na de overgang van onderneming werd een nieuwe cao metaal afgesloten, die onder andere in een loonsverhoging voorzag. Werhof deed een beroep op die nieuwe cao metaal en eiste betaling van de loonsverhoging, echter Freeway was daartoe niet bereid. Het Hof van Justitie moest de prejudiciële vraag beantwoorden of het verenigbaar was met artikel 3 lid 1 richtlijn overgang van onderneming dat een dynamisch incorporatiebeding na de overgang van onderneming zijn dynamiek verloor en nog slechts statisch gold, naar aanleiding waarvan het Hof van Justitie heeft geoordeeld:

Het Hof van Justitie komt aan de hand van artikel 3 lid 1 richtlijn overgang van onderneming tot het oordeel dat niet voorbij mag worden gegaan aan de rechten van de verkrijger die de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt. Indien aan het incorporatiebeding geen statische, maar dynamische uitleg zou worden gegeven zou dat inhouden dat toekomstige collectieve overeenkomsten van toepassing zijn op de verkrijger die geen partij is bij de collectieve overeenkomst en dat zijn fundamentele recht om zich niet te verenigen zou kunnen worden aangetast.

In de zaak Parkwood/Alemo-Herron heeft het Hof van Justitie zich wederom uitgelaten over de overgang van een incorporatiebeding bij overgang van onderneming.2 In deze zaak was sprake van overdracht van de werkzaamheden van de gemeentelijke dienst vrije tijd van de London Borough of Lewisham (hierna: de Council) aan CCL, een particuliere onderneming. De werknemers van de Council zijn in dienst gekomen van CCL. Vervolgens heeft CCL het bedrijf overgedragen aan Parkwood. Voor de overgang bepaalden de arbeidsovereenkomsten dat de binnen de National Joint Council for Local Government Services (hierna: NJC) overeengekomen arbeidsvoorwaarden van toepassingwaren op dewerknemers van de Council. In de arbeidsovereenkomsten van de werknemers was het navolgende incorporatiebeding opgenomen:

Binnen de NJC werd na de overgang van onderneming naar Parkwood een nieuwe cao bereikt die met terugwerkende kracht tot vóór de overgang van onderneming van kracht was. Parkwood stelde zich op het standpunt dat de nieuwe cao haar niet bond en weigerde de werknemers de Het Hof van Justitie moest de prejudiciële vraag beantwoorden of artikel 3 richtlijn overgang van onderneming aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen bepalingen van een lidstaat op grond waarvan, bij overgang van een onderneming als die in het hoofdgeding, de verkrijger gebonden is aan dynamische clausules die verwijzen naar cao’s waarover wordt onderhandeld en die worden vastgesteld na de datum van overgang. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld:

Het Hof van Justitie komt aan de hand van artikel 3 lid 1 richtlijn overgang van onderneming tot het oordeel dat niet voorbij mag worden gegaan aan de rechten van de verkrijger, die de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt. Bij een overgang van onderneming van de publieke sector naar de private sector kan een dynamische binding de manoeuvreerruimte die een particuliere verkrijger nodig heeft om aanpassingsmaatregelen te treffen aanmerkelijk beperken en daarnaast kan het in strijd zijn met de ondernemersvrijheid als de verkrijger niet de mogelijkheid heeft gehad deel te nemen aan de onderhandelingen over na de overgang gesloten cao’s.

Resumerend: na de arresten Werhof en Parkwood staat mijns inziens vast dat een incorporatiebeding valt onder artikel 3 lid 1 richtlijn overgang van onderneming. Krachtens artikel 3 lid 1 richtlijn overgang van onderneming gaan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de geïncorporeerde cao van rechtswege over op de nieuwe eigenaar, maar een incorporatiebeding kan in dat kader geen grotere reikwijdte hebben dan de cao waarnaar het verwijst. Daardoor moet rekening gehouden worden met (inmiddels) artikel 3 lid 3 van de richtlijn overgang van onderneming dat beperkingen aanbrengt op het beginsel dat de cao waarnaar de arbeidsovereenkomst verwijst toepasselijk is. Volgens het Hof van Justitie bestaan krachtens artikel 3 lid 3 richtlijn overgang van onderneming twee beperkingen:3

Daarbij mag in het kader van artikel 3 lid 1 richtlijn overgang van onderneming niet voorbij worden gegaan aan de rechten van de verkrijger die de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten dwingt. Dit punt is in de arresten Werhof en Parkwood nader gespecificeerd doordat het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat:

Een dynamisch incorporatiebeding wordt mijns inziens op grond van artikel 3 lid 3 richtlijn overgang van onderneming statisch, echter ook op grond van artikel 3 lid 1 richtlijn overgang van onderneming kan een dynamische binding in strijd zijn met de negatieve vakverenigingsvrijheid, de benodigde manoeuvreerruimte van een particuliere verkrijger (in verhouding tot een publieke vervreemder) en de ondernemersvrijheid.