1.4 Doel van het ondervragingsrecht

Het ondervragingsrecht kan vermoedelijk worden beschouwd als een uitvloeisel van het beginsel van hoor en wederhoor.1 Het ehrm heeft zich tot nu toe zelden uitgelaten over de doelen die kunnen worden gerealiseerd door de uitoefening van het ondervragingsrecht. In de weinige overwegingen die daarover zijn te vinden, heeft het zowel een materieel doel (onderzoeken betrouwbaarheid getuigenverklaring) als een formeel doel (bewerkstelligen van equality of arms) genoemd. Van een fundamentele theorievorming is geen sprake.2

Het ondervragingsrecht kan worden beschouwd als een aspect van een meer algemeen recht om de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal te onderzoeken. Het doel van het recht om belastende getuigen te ondervragen is primair om de verdediging in staat te stellen de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van een getuige en zijn verklaring te onderzoeken.3 In het arrest Kostovski wees het ehrm op het belang daarvan: getuigenissen en andere belastende verklaringen kunnen opzettelijk of per ongeluk onjuist zijn. Het gaat er bij het ondervragingsrecht om dat dergelijke onjuistheden of inconsistenties aan het licht kunnen worden gebracht.4 De verdediging moet in de gelegenheid worden gesteld onjuistheden onder de aandacht te brengen van de instantie die beslist of de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan.5 Op deze manier kan de beslissing worden beïnvloed. Het ondervragingsrecht kan dan ook worden beschouwd als een procedureel recht met het uiteindelijke doel de rechter beslissingen te laten nemen die in overeenstemming zijn met de materiële waarheid.6

Het ondervragingsrecht heeft ook een ander, meer formeel doel: het realiseren van equality of arms.7 In strafzaken is het openbaar ministerie een machtige procespartij. Het is formeel verantwoordelijk voor het opsporingsonderzoek, waarin belastend bewijsmateriaal wordt verzameld. Daarnaast is het ook de vervolgende instantie, die de resultaten van het voorbereidend onderzoek aan de rechter kan overleggen of ter zitting kan presenteren. Het ondervragingsrecht vormt een tegenwicht tegen de sterke positie van het openbaar ministerie.8

De betekenis van equality of arms en de verhouding tot het ondervragingsrecht is niet eenvoudig af te leiden uit de Straatsburgse jurisprudentie.9 In de zaak W.S. hadden de verdediging, de officier van justitie en de zittingsrechter de beslissende getuige allen niet kunnen ondervragen. Het ehrm overwoog: ‘The mere fact that the prosecuting authorities did not have such an opportunity either is not sufficient for a finding that the applicant was not put in a disadvantageous position vis-à-vis the other party.’10 Hoewel ook de officier van justitie de getuige niet had kunnen ondervragen, had hij wel de door de getuige afgelegde belastende verklaring als bewijsmiddel aangedragen. Het enkele feit dat geen van de procespartijen een getuige kon ondervragen, lijkt op basis van deze uitspraak niet voldoende te zijn om te kunnen vaststellen dat het recht op equality of arms is gerespecteerd. In de soortgelijke zaak Van Reeswijk stelde de ecrm echter vast dat de verdediging geen minder goede positie had gehad dan het openbaar ministerie.11 Er was volgens de ecrm kennelijk wél sprake geweest van equality of arms.12 Of in een dergelijke situatie wel of geen sprake is geweest van equality of arms is voor de betekenis van het ondervragingsrecht minder relevant. Voorop staat dat het inhoudelijke doel van het ondervragingsrecht – het kunnen onderzoeken van de betrouwbaarheid van een getuigenverklaring – moet kunnen worden gerealiseerd. Het ondervragingsrecht vloeit weliswaar voort uit het recht op equality of arms, maar omvat méér dan alleen equality of arms.13 Wanneer equality of arms heeft bestaan, is het derhalve goed mogelijk dat het ondervragingsrecht is geschonden, omdat de verdediging geen effectieve gelegenheid heeft gehad om de getuigenverklaring op betrouwbaarheid te testen.14

Er kan aanleiding bestaan om een getuige aan de tand te voelen omdat de verdediging bepaalde zaken opgehelderd wil zien. Advocaten hebben soms echter een heel ander doel met de uitoefening van het ondervragingsrecht dan het onderzoeken van de betrouwbaarheid van de getuige of het bewerkstelligen van equality of arms. Zij kunnen getuigenverzoeken doen in de hoop dat deze zullen worden afgewezen. Dat kan op grond van de Straatsburgse jurisprudentie namelijk als gevolg hebben dat de desbetreffende getuigenverklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt, waardoor de verdachte zal moeten worden vrijgesproken. Voor advocaten kan dit een reden zijn om pas in een laat stadium van het strafproces een getuigenverzoek te doen. Terwijl op een eerder moment een succesvolle oproeping denkbaar was, kan een oproeping op dat moment lastiger te realiseren zijn, bijvoorbeeld omdat de getuige in kwestie ondertussen is teruggekeerd naar zijn land van herkomst en niet gemakkelijk is te traceren of omdat een minderjarig slachtoffer therapie ondergaat voor het ten laste gelegde feit en een ondervraging schadelijk zou zijn in verband met deze therapie. Deze praktijk is niet in overeenstemming met het doel van het ondervragingsrecht. Er kan daarom worden betoogd dat in een dergelijk geval sprake is van oneigenlijk gebruik van het ondervragingsrecht. De werkelijke intentie van de advocaat is echter onmogelijk te achterhalen.15 Het ehrm gaat ervan uit dat ook een getuigenverzoek dat voor het eerst in hoger beroep wordt gedaan, moet kunnen leiden tot een oproeping, voor zover de nationale appèlprocedure voorziet in een oproepingsprocedure. De afwijzing van zo’n verzoek kan een schending van het ondervragingsrecht opleveren.16 Het bewust op een laat moment in de procedure doen van een getuigenverzoek, in de hoop dat het niet zal worden gehonoreerd, zal dus in beginsel geen misbruik van het ondervragingsrecht in de zin van artikel 17evrm opleveren.