4.3.2.2 De beleidsvrijheid van (het bestuur van) de dochteronderneming

Aangezien de medezeggenschap nauw verbonden behoort te zijn met de zeggenschap, is het belangrijk eerst te onderzoeken wat de reikwijdte is van de beleidsvrijheid van het bestuur van de dochtervennootschap. Een kenmerk van een concern is dat een gemeenschappelijk beleid wordt gevoerd. Hiervoor is noodzakelijk dat het bestuur van de verschillende vennootschappen op elkaar is afgestemd.1 Hierbij rijst de vraag in hoeverre het bestuur van de dochter ruimte heeft haar eigen beleid te maken en beslissingen te nemen. Is het bestuur van de dochtervennootschap verplicht instructies van de moedervennootschap op te volgen? En welke rol speelt het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap ten opzichte van het concernbelang? Ik behandel hieronder eerst de vennootschapsrechtelijke aspecten en ga daarna in op de medezeggenschapsrechtelijke jurisprudentie.

Tot 1 oktober 2012 gold als uitgangspunt dat het bestuur geen (concrete) instructies van de algemene vergadering hoeft op te volgen.2 Wel konden de statuten algemene aanwijzingen bevatten. De AV(A) kon het gewenste beleid uiteraard wel doordrukken via de ontslagbevoegdheid.3 Er werd dan ook wel gesteld dat de AV(A) geen instructierecht, maar wel instructiemacht heeft. Dit beginsel van autonomie van het bestuur was ook het uitgangspunt in concernvennootschappen, al werd wel aangenomen dat het bestuur van de dochtervennootschap niet eenvoudig instructies van de moedervennootschap naast zich neer kan leggen. De Ondernemingskamer overwoog in de Hyster-beschikking dat in de verhouding tussen een moeder- en dochtervennootschap de moedervennootschap aan de dochtervennootschap richtlijnen en aanwijzingen kan geven. Hieraan kan de dochtervennootschap zich door haar afhankelijkheid van de moedermaatschappij moeilijk onttrekken, maar dit laat de eigen rechten en plichten van de dochtervennootschap onverlet.4

Het eigen vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap vormt het uitgangspunt van het handelen van bestuur en RVC. Het bestuur dient een eigen belangenafweging te maken. Het concernbelang speelt daarbij een rol maar is niet doorslaggevend.5 Indien een bestuurder alleen afgaat op het concernbelang loopt hij het risico aansprakelijk te worden gesteld.6 In de zaak-Amstelland overwoog de President Rechtbank Arnhem dat dochtervennootschappen zich niet kunnen onttrekken aan een hoofdelijk aansprakelijkheidsstelling ten behoeve van de concernfinanciering indien aan drie vereisten is voldaan: (i) er moet sprake zijn van juridische en financiële verwevenheid, (ii) de dochtervennootschappen moeten gebaat zijn bij de financiële kruisverbanden en (iii) de instructie behoeft niet te worden uitgevoerd indien het voortbestaan van de dochter in gevaar komt.7 In de zaak-Sobi Hurks overwoog de Hoge Raad het volgende: “het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat, tenzij de statuten van de dochtermaatschappij daaromtrent een andersluidende regeling bevatten, het bestuur van de moedervennootschap niet de bevoegdheid heeft bindende instructies te geven aan het bestuur van de dochtermaatschappij.”8 De Hoge Raad maakte daarbij geen onderscheid tussen concrete en algemene instructies die in de statuten kunnen worden opgenomen. In de praktijk blijkt dit onderscheid ook lastig te maken.9 In de jurisprudentie lijkt veel meer te worden uitgegaan van een inhoudelijke beoordeling dan van het onderscheid tussen concrete en algemene instructies.10

Het hierboven beschreven uitgangspunt geldt nog steeds voor de NV, maar NV’s zullen zelden gebruikt worden als dochtervennootschap.11 Om aan de wens van de praktijk te voldoen om instructies aan het bestuur van de dochtervennootschap te geven, is in de Wet flexibilisering van het BV-recht sinds 1 oktober 2012 het onderscheid tussen algemene en concrete instructies vervallen.12Art. 2:239 lid 4 BW bepaalt sindsdien dat de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich moet gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is in beginsel verplicht deze aanwijzingen op te volgen, tenzij het belang van de vennootschap zich daar tegen verzet. In concernverhoudingen betekent dit dat de moedervennootschap – indien de statuten dit bepalen – instructies kan geven aan de dochtervennootschap. Deze hoeven echter niet nageleefd te worden indien het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap zich daartegen verzet. Het belang van de dochtervennootschap blijft dus uiteindelijk centraal staan en vormt de toets voor de instructies van de moedervennootschap.13 Zoals gezegd, zal het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap wel in belangrijke mate worden ingekleurd door het concernbelang. Hierop kom ik in paragraaf 4.3.2.4 terug.