6.2.4.3 Extra value

Bij extra value gaat het om onderdelen uit de overeenkomsten tussen isP's en klanten die extra diensten naast access en hosting als onderwerp hebben.1 Voor de functie extra value gelden specifieke verplichtingen voor de ISP, die afhankelijk zijn van de overeengekomen extra value. Beschikbaarheid is bij alle diensten die onder extra value vallen een noodzakelijke voorwaarde om de functie te kunnen uitoefenen. Daarnaast staat het beginsel flexibiliteit centraal. De behoefte aan extra value is afhankelijk van de techniek en de marktwerking en dient zodoende constant door de ISP aan de ontwikkelingen te worden aangepast. Bij extra value gaat het alleen om aansprakelijkheid ten aanzien van de klant. Hieronder volgt een overzicht van de wettelijke aansprakelijkheidspositie van de ISP bij het verrichten van de functie extra value.

Tabel V: Aansprakelijkheidspositie ISP ten aanzien van klanten bij functie extra value

Bij de dienst helpdesk kan een ISP door zijn klanten aansprakelijk worden gesteld indien er geen beschikbaarheid van de helpdesk is.2 Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn op grond van te lange telefonische wachttijden voordat een klant met een medewerker van de helpdesk wordt doorverbonden of indien er te lang moet worden gewacht voordat een ISP antwoord geeft op een e-mail-bericht gericht aan de helpdesk. De te lange wachttijden kunnen de oorzaak zijn van te weinig helpdeskmedewerkers. Daarnaast dient een helpdesk adequate informatie te verstrekken indien een klant met een probleem opbelt.

ISP's hebben de primaire verantwoordelijkheid voor het beveiligen en betrouwbaar maken van het internet.3 Het filteren van e-mail op spam en virussen kan daartoe een middel zijn.4 Op dit moment is filterprogrammatuur echter nog niet op een niveau dat alle spam automatisch kan worden geweerd.

'Goede' mail zal ook worden uitgefilterd en sommige spam-mail juist niet.5 Het staat iedere ISP vrij om diensten aan te bieden als spam-filtering of virusscanning van e-mail wanneer de klant daar om vraagt. Het is dan aan de ISP om hier duidelijke afspraken over te maken met zijn klant. Bijvoorbeeld over welke kwaliteit de klant van de filtering dan wel scanning kan verwachten. Dat in de header van de e-mail-berichten de regel wordt toegevoegd dat het bericht is gescand op virussen. En dat de klant bericht krijgt wanneer aan hem geadresseerde mail door de spam-filter als spam is opgevat, etcetera. Het is de ISP niet toegestaan ongevraagd e-mail-berichten te openen en content toe te voegen. Dat mag alleen wanneer deze actie als dienst wordt aangeboden in de vorm van bijvoorbeeld een virusscanner en wanneer de klant daarvoor zijn goedkeuring geeft.6

Er bestaan verschillende soorten filterprogramma's om de toegang tot ongewenste websites of nieuwsgroepen af te sluiten. Sommige filteren op trefwoorden, andere op un's (webadressen), weer andere gebruiken beide. Er zijn ook technologieën die via de centrale computer van een netwerk informatie blokkeren. Wat bijna alle filtersystemen gemeen hebben is dat ze onnauwkeurig en te omzeilen zijn. Filteren is een omstreden methode om legaal, maar door sommigen ongewenst, materiaal ontoegankelijk te maken. De meeste filterprogramma's blokkeren tamelijk willekeurig. Als het trefwoord 'verkrachting' op de lijst staat, worden ook alle pagina's en nieuwsgroepen voor verkrachtingsslachtoffers geblokkeerd. Filtersystemen zijn nog volop in ontwikkeling ter verbetering van bestaande systemen. Een belangrijk gegeven bij het filteren van informatie is de fysieke locatie waar de filtering plaatsvindt. Deze kan immers bij de klant plaatsvinden maar ook gecentraliseerd, waarbij de ISP de parameters instelt. Bij het filteren op het centrale niveau van de ISP is sprake van extra value.

Stel dat een ISP met zijn klanten een overeenkomst heeft gesloten, die een bepaling bevat die de ISP verplicht om aan zijn klanten geen pornografische informatie door te geven. Daartoe gebruikt de ISP een filterprogramma. Door een fout in dat programma krijgt een klant die met behulp van een zoekprogramma op bepaalde trefwoorden zoekt, toegang tot een webpagina waarop pornografisch materiaal aanwezig is. De vraag kan zich dan voordoen of de ISP tegenover de klant aansprakelijk is voor eventuele immateriële schade op grond van art. 6:74 BW en verder. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen of de ISP tegenover de klant aansprakelijk is voor deze schade. Voornamelijk zal het hier gaan om de vraag of de tekortkoming in de contractuele verplichting aan de ISP kan worden toegerekend. Daarbij zouden volgens Van Esch de volgende criteria van belang kunnen zijn:7 of het filterprogramma door hem is ontwikkeld, of afkomstig is van een derde;8 of hij de fout in het programma redelijkerwijs had kunnen ontdekken; of hij voor het filtreren van de informatie van derden een vergoeding vraagt, en in welke verhouding het bedrag van de vergoeding staat tot het bedrag van de geleden schade; of zijn activiteiten een beroeps- of bedrijfsmatig karakter hebben; de wijze waarop de ISP zich tegenover zijn klanten profileert, waarbij kan worden gedacht aan bepaalde uitingen betreffende aard, kwaliteit of betrouwbaarheid van de informatie.9

Een virus moet altijd eerst worden gesignaleerd en worden aangemeld alvorens een bestrijdingsmiddel beschikbaar kan komen. De kans dat een nieuw virus niet door anti-virussoftware wordt gesignaleerd blijft altijd aanwezig. In zoverre draagt een ISP geen aansprakelijkheid wanneer hij zich voldoende inspant.

Indien een ISP in opdracht van een klant een domeinnaam moet registreren, of een website moet ontwerpen, of de klant een eigen IP-adres moet verschaffen kan een ISP door deze klant aansprakelijk worden gesteld op grond van wanprestatie wanneer de ISP zijn verplichtingen tegenover zijn klant niet nakomt. De bepalingen in de overeenkomst geven weer wat de inhoud is van de verbintenissen die partijen bij extra value moeten nakomen. Dat betekent dat in het geval dat de klant schade lijdt door een gebeurtenis die buiten de contractuele risicoverdeling ligt, bijvoorbeeld wanneer er niets of onvoldoende over de extra value is afgesproken, er geen tekortkoming kan worden vastgesteld.