Hoofdstuk 8 Samenvatting

In de literatuur wordt wel aangenomen dat de vermogensdelicten formele delicten betreffen. Formele delicten zijn delicten waarin een handeling strafbaar is gesteld. Bij materiele delicten is voor strafbaarheid het veroorzaken van een bepaald gevolg vereist. In hoofdstuk 2 is onderzocht of de vergaande differentiatie in de vermogensdelicten geheel verklaard wordt door de keuze voor formele delictsomschrijvingen of dat (daarnaast ook) andere factoren een rol spelen. Wat is, kortom, de ratio van de differentiatie?

Daartoe is stilgestaan bij de totstandkoming van de huidige vermogensdelicten. Voorts is aan de hand van literatuur stilgestaan bij het onderscheid tussen formeel en materieel omschreven delicten als zodanig. De wetsgeschiedenis geeft geen steun aan de stelling dat de vergaande differentiatie in de vermogensdelicten wordt verklaard door een systematische keuze voor formeel omschreven delictsomschrijvingen, zo daar al sprake van is. De wetgever heeft er, op één uitzondering na, geen blijk van gegeven expliciet bij het onderscheid tussen formeel en materieel omschreven delicten stil te hebben gestaan. Ook blijkt uit de wetsgeschiedenis niet van een vooropgezette bedoeling de vermogensdelicten formeel te omschrijven.

Wel kan worden vastgesteld dat de wetgever voor differentiatie heeft gekozen en de verschillende vermogensdelicten scherp van elkaar heeft willen afgrenzen. Het verschil tussen de delicten is gelegen in de strafbaar gestelde handelingen. Bij diefstal is dat het wegnemen van een goed van een ander, bij verduistering het toe-eigenen van een goed dat men al onder zich heeft en bij afpersing en oplichting het bewegen tot afgifte van een goed. Wat de reden voor differentiatie is geweest, is niet heel helder. Uit de Notulen van de Commissie De Wal blijkt dat zij zich heeft laten inspireren door andere (binnenlandse en buitenlandse) wetgevingen. Wellicht is het meest waarschijnlijk dat die wetgevingen de inspiratie hebben gevormd voor de gedifferentieerde strafbaarstellingen. Aan de differentiatie zouden dan vooral historische en praktische argumenten ten grondslag liggen. Simpel gezegd: het sloot aan bij de bestaande praktijk. Een noodzaak tot veranderen leek te ontbreken, het functioneerde allemaal wel. Het huidige systeem lag namelijk niet alleen verankerd in het juridisch bewustzijn, maar ook in de samenleving.

In het algemeen kan de vraag worden gesteld of wel kan worden gesproken over formele en materiële delicten, in die zin dat beide soorten delicten scherp van elkaar kunnen worden onderscheiden. Delicten kunnen zowel formele als materiële trekken hebben. Een goed voorbeeld daarvan geeft het delict diefstal. De Hoge Raad eist voor het (handelings) bestanddeel ‘wegnemen’ – dat diefstal onderscheidt van de andere genoemde vermogensdelicten – immers ook een gevolg, namelijk het verschaffen van de feitelijke heerschappij dan wel het onttrekken aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende.

Uit de wetsgeschiedenis van de vermogensdelicten blijkt zoals gezegd dat de wetgever er groot belang aan hechtte de vermogensdelicten scherp van elkaar te onderscheiden. Het verschil tussen de delicten is gelegen in de strafbaar gestelde handelingen. In hoofdstuk 3 is de ontwikkeling van de vermogensdelicten geschetst. Hiertoe is de Nederlandse wet, literatuur en jurisprudentie vanuit een vooral historisch perspectief bezien. Daarbij is vooral aandacht besteed aan de onderscheidende bestanddelen van diefstal, afpersing, verduistering en oplichting. De deelvraag die daarbij aan de orde was, is wat er van het oorspronkelijk stelsel is overgebleven in de jurisprudentie en welke systeemvreemde elementen daarin zijn binnengeslopen.

In de literatuur wordt diefstal vaak genoemd als hét voorbeeld van een formeel delict. Dat is op zichzelf verdedigbaar want als men art. 310 Sr bekijkt, is daar een handeling strafbaar gesteld, namelijk het wegnemen van een goed van een ander. Toen het huidige Wetboek van Strafrecht net was ingevoerd werd wegnemen feitelijk uitgelegd en betekende wegnemen het verplaatsen van een goed. Bij die betekenis kon diefstal goed worden aangemerkt als een delict met formele trekken. In de rechtspraak werd het bestanddeel wegnemen al snel na de invoering van het Wetboek van Strafrecht vrij functioneel uitgelegd. Vereist werd dat de dader zich de feitelijke heerschappij over het goed had verschaft of het goed aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende had onttrokken. Dat duidt niet zozeer op het verrichten van een handeling, maar meer op het veroorzaken van een gevolg. Dat is enigszins opmerkelijk, omdat de verschillende vermogensdelicten nu juist hun bestaansrecht lijken te ontlenen aan hun grenzen, die dan weer verband houden met de verschillende handelingen die in die delicten zijn strafbaar gesteld. Ook het toe-eigenen van een goed dat men al onder zich heeft en afgeven hebben materiële trekken. Voor onder zich hebben in de zin van art. 321 Sr is een feitelijke machtsverhouding tot een goed niet steeds – of misschien beter: bijna nooit – voldoende. Van onder zich hebben is in ieder geval sprake als de goederen aan de verdachte zijn toevertrouwd, of als sprake is van enige rechtsverhouding waaruit noodzakelijk voortvloeit dat de verdachte de goederen onder zich heeft. Het onder zich hebben is op zichzelf niet als een handeling aan te merken, en al helemaal niet als een strafbare handeling. De strafbare handeling in art. 321 Sr is het toe-eigenen. Van toe-eigenen in de zin van art. 321 Sr is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Toe-eigenen is wel een handeling, maar het verrichten van die handeling brengt direct een gevolg met zich mee, namelijk dat degene die gerechtigd was als heer en meester over dat goed te beschikken daartoe niet meer in staat is. Hij is kortom, net als het slachtoffer van diefstal, zijn heerschappij over het goed kwijt. Voor afgifte geldt iets soortgelijks. Afgifte is een constitutief element van afpersing en oplichting. Niet de toegebrachte schade noch het enkele in dwaling brengen met het doel van benadeling is voldoende voor voltooiing van oplichting. Daarvoor is daadwerkelijke afgifte nodig, aldus reeds de Commissie De Wal tijdens haar beraadslagingen over de strafbaarstelling van oplichting. De Hoge Raad formuleert het aldus, dat voor afgifte is vereist dat het goed uit de macht van het slachtoffer raakt. Ook het slachtoffer van afpersing en oplichting raakt zijn goed dus kwijt. Zo bezien zouden ook verduistering, afpersing en oplichting als materiële delicten kunnen worden aangemerkt, of in ieder geval als delicten met materiële trekken.

Door de functionele uitleg die in de rechtspraak al snel na de invoering van het Wetboek van Strafrecht aan de vermogensdelicten werd gegeven, is de wens van de wetgever om de vermogensdelicten scherp van elkaar te onderscheiden naar de achtergrond verdwenen. Het valt op dat de te veroorzaken gevolgen van de onderscheidenlijke vermogensdelicten (deels) grote overeenkomsten vertonen. Het komt er in een groot deel van de gevallen op neer dat de dader zich de heerschappij over een goed heeft verschaft en het goed daarmee aan de heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken. De grenzen tussen de verschillende vermogensdelicten zijn door deze ontwikkeling verschoven ofwel diffuus geworden, in die zin dat sprake is van een overlap tussen verschillende delicten. Deze verschoven grenzen en overlappingen tussen de delicten zijn besproken in hoofdstuk 4. Daarmee is geprobeerd antwoord te vinden op de vraag of de grenzen tussen de vermogensdelicten aan het vervagen zijn.

De conclusie kan worden getrokken dat de grenzen tussen in de eerste plaats diefstal en afpersing en in de tweede plaats diefstal en oplichting in sommige zaken lijken te zijn verdwenen. De Hoge Raad legt de onderscheidende bestanddelen ruim uit en aanvaardt expliciet overlap. Ook tussen afpersing en oplichting zou overlap kunnen bestaan, maar op dat punt is te weinig jurisprudentie beschikbaar om stellige uitspraken te doen. Het enige delict dat nog steeds is afgegrensd van de andere vermogensdelicten, is verduistering. Het bestanddeel ‘anders dan door misdrijf’ staat aan overlap met andere delicten in de weg. Om de vraag die De Jong in zijn noot onder HR 19 april 2005, NJ 2007/386 opwerpt te beantwoorden: het is inderdaad een beetje een rommeltje geworden met de hantering door de Nederlandse strafrechter van de wettelijke omschrijvingen van de vermogensdelicten. De reden daarvoor lijkt te zijn dat de Hoge Raad geen problemen wil. De manier waarop de Hoge Raad omgaat met de vermogensdelicten lijkt echter niet voor (grote) moeilijkheden te zorgen. Complicaties lijken zich met name voor te doen bij de uitleg van het bestanddeel goed, maar dat is nu net een bestanddeel dat de vermogensdelicten al gemeen hebben.

In hoofdstuk 5 is het Engelse (materiële) recht met betrekking tot vermogensdelicten, de law of theft en de law of fraud, aan de orde gekomen. Dit deel van het onderzoek had het doel handvatten te identificeren voor het beantwoorden van de vraag of een andere wetssystematiek een redelijk alternatief zou kunnen bieden. Er is gekozen voor het Engelse recht omdat het Engelse systeem anders is opgebouwd dan het onze en in de literatuur wordt aangenomen dat het Engelse theft meer omvat dan alleen diefstal. Ook wat wij verduistering noemen zou hieronder kunnen worden gebracht.

De Engelse geschiedenis van wetgeving met betrekking tot de vermogensdelicten laat een problematiek zien die frappante overeenkomsten vertoont met de problematiek in het Nederlandse systeem: beide landen kennen in meer of mindere mate versnipperde, soms moeilijk te hanteren strafbaarstellingen, met leemtes en processuele problemen bij vervolging voor het verkeerde delict. In het Engelse systeem speelden die problemen vóór 1968, toen de law of larceny nog in werking was. De law of larceny kende vrij specifieke strafbepalingen. De belangrijkste problemen waren toen de moeilijkheid en complexiteit van de wet en de omstandigheid dat bepaalde vormen van oneerlijkheid niet strafbaar waren terwijl ze dat wel zouden moeten zijn. Het gevolg was dat het recht niet meer te hanteren was voor jury’s en dat verdachten ten onrechte vrijuit gingen. De law of larceny werd te gebrekkig bevonden en het Engelse systeem van de vermogensdelicten is sinds 1968 daarom volledig herzien.

Het Engelse systeem van de vermogensdelicten is nu gebouwd rondom het zeer ruime delict theft. Het is echter niet zo dat de Engelsen met slechts één vermogensdelict toe kunnen. Andere belangrijke vermogensdelicten zijn robbery, blackmail, burglary en fraud. Grof gezegd komen deze strafbepalingen gezamenlijk overeen met de Nederlandse delicten diefstal, verduistering, afpersing en oplichting. Tussen de Engelse delicten bestaan geen scherpe scheidslijnen. Overlap werd vanaf de inwerkingtreding voorzien. Ook in Engeland wordt het onderscheid tussen formele en materiële delicten kennelijk als een soort wetgevingstechniek gebruikt. Door delicten op een materiële manier te beschrijven ontstaan ruime delicten, die een lappendeken van strafbaarstellingen zoals waarvan onder de law of larceny sprake was voorkomen.

Bij vergelijking van het Engelse theft met het Nederlandse diefstal vallen een aantal dingen op. In de eerste plaats is opmerkelijk dat de delicten wat betreft hun bestanddelen niet erg uiteenlopen. Het is eigenlijk alleen het bestanddeel appropriation dat ruimer is dan het Nederlandse wegnemen. Het maakt dat ook wat wij verduistering noemen onder theft kan worden gebracht. Wat vervolgens opvalt, is dat de bestanddelen wegnemen en appropriation zich heel verschillend hebben ontwikkeld. Wegnemen in de Nederlandse diefstalbepaling moet inmiddels materieel worden uitgelegd. Om tot een bewezenverklaring van wegnemen te komen is een gevolg nodig, namelijk dat de verdachte zich de feitelijke heerschappij over een goed heeft verschaft of een goed heeft onttrokken aan de feitelijke heerschappij van een ander. Het subjectieve bestanddeel oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft daardoor veel van zijn belang verloren. In Engeland heeft zich juist een tegengestelde beweging voorgedaan. Appropriation wordt zo ruim uitgelegd dat zo ongeveer iedere handeling ten opzichte van een goed van een ander voldoet. Het is een puur feitelijke handeling geworden. Als gevolg daarvan is het delict ontzettend ruim geworden. Dat maakt dat veel gewicht toekomt aan het subjectieve bestanddeel dishonesty. Theft is daarmee een delict met een vrij formele omschrijving geworden. Vergelijking van oplichting met fraud laat iets soortgelijks zien. Voor oplichting is afgifte van een goed door het slachtoffer vereist. Bij het Engelse fraud ligt de nadruk juist op het verboden gedrag en de intentie van de verdachte, en niet zozeer op de gevolgen.

Afgrenzingsproblemen in Engeland zijn beperkt tot theft en fraud. Door de opbouw van het Engelse systeem liggen andere afgrenzingsproblemen ook niet voor de hand. In grensgevallen ligt een vervolging voor fraud meer voor de hand dan een vervolging wegens theft. Het delict fraud is zo mogelijk nog ruimer dan theft en bovendien makkelijker te bewijzen.

De Engelse geschiedenis van wetgeving laat verschillende argumenten vóór ruime strafbaarstellingen zien. Ruime strafbaarstellingen zijn eenvoudig en effectief, in die zin dat veel ongewenst gedrag er onder valt. Burgers worden zo bezien goed beschermd. De ontwikkeling die het delict theft, meer in het bijzonder het bestanddeel appropriation, heeft doorgemaakt toont echter meteen een groot nadeel: ruime delicten kunnen ontzettend breed en vaag zijn, waardoor strafbaarheid afhankelijk is van een subjectief bestanddeel. In het kader van de rechtszekerheid lijkt dat geen goede zaak.

Dit onderzoek heeft geen absolute noodzaak tot aanpassing van de vermogensdelicten aangetoond. Een algemeen vermogensdelict lijkt niet nodig en is gelet op de bezwaren die bestaan tegen algemene strafbaarstellingen ook niet direct wenselijk. Geïnspireerd door het Engelse recht, is wel bezien of samenvoeging van bepaalde onderdelen van de vermogensdelicten mogelijk is. Daarmee wordt met name gedoeld op diefstal en verduistering, delicten die in Engeland allebei onder theft vallen. Verder zouden diefstal met geweld en afpersing mogelijk kunnen worden samengevoegd. In Engeland vallen deze feiten onder het delict robbery.

Er is geprobeerd een strafbepaling te formuleren die zowel diefstal als verduistering omvat. Die zou mogelijk kunnen luiden:

Het lastige aan deze bepaling is dat afpersing en oplichting er ook onder lijken te vallen. Vanwege de overlap die door de Hoge Raad wordt aanvaard tussen diefstal (met geweld) en afpersing zou daarin een voordeel kunnen worden gezien. Afpersing is dan een gekwalificeerde vorm van diefstal. De verhouding tot oplichting is een stuk problematischer. Het strafmaximum verschilt niet, zodat de beperkende voorwaarden die art. 326 Sr thans stelt (uitlokkingsmiddelen) zinloos zijn als het gedrag sowieso diefstal oplevert. Gelet op het (beperkte) probleem waarvoor de samenvoeging van diefstal en verduistering de oplossing zou moeten zijn, lijkt het mij niet raadzaam deze in te voeren.

Voor diefstal met (bedreiging met) geweld en afpersing geldt dat deze delicten erg dicht bij elkaar kunnen liggen en dat het in bepaalde gevallen moeilijk is om vast te stellen welk delict zich heeft voorgedaan. Ten aanzien van de onderscheidende bestanddelen wegnemen en afgeven geldt dat de toestand die door de verdachte in het leven wordt geroepen gelijk is: de rechthebbende verliest de macht over zijn goed. De toegevoegde waarde van de aparte strafbaarstelling van afpersing lijkt dus beperkt. Er zijn echter wel verschillen tussen de delicten. Zo heeft diefstal met geweld alleen betrekking op goederen, terwijl afpersing ook gepleegd kan worden ten aanzien van schulden, inschulden en gegevens. De diefstalbepaling is wat betreft het geweld en de bedreiging met geweld weer wat ruimer. Deze verschillen lijken echter geen rol te spelen bij de delicten die zich afspelen op de grens van diefstal met geweld en afpersing, zoals berovingen en overvallen. Een bepaling waar die grensgevallen allemaal onder zouden kunnen vallen zou aldus kunnen luiden:

Tegen deze samenvoeging lijken minder bezwaren te bestaan dan tegen de samenvoeging van diefstal en verduistering. Aangezien de rechtspraktijk zich over het algemeen redt met zaken waarin zich grensproblemen voordoen en het niet zo lijkt dat het recht met betrekking tot de vermogensdelicten lacunes lijkt te vertonen, is er echter geen dringende noodzaak tot wetswijziging. Het ligt daarom meer voor de hand de huidige strafbaarstellingen te laten voor wat zij zijn en de overlappingen die zich voordoen te accepteren. Een – in het hiernavolgende te bespreken – soepelere omgang met het strafprocesrecht kan bewerkstelligen dat problemen die zich toch voordoen bij tenlasteleggingen in grensgevallen niet fataal hoeven te zijn.

De problemen die kunnen ontstaan bij de vervolging van vermogensdelicten vinden niet alleen hun oorsprong in de wijze van strafbaar stellen. Ook ons procesrecht, in het bijzonder de in de art. 348 en 350 Sv vastgelegde grondslagleer en de manier waarop de Hoge Raad daarmee omgaat, speelt daarbij een rol. In het kort komt het grondslagstelsel erop neer dat de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting, bij de beraadslaging in raadkamer en in zijn uitspraak is gebonden aan de tenlastelegging. Wat niet is ten laste gelegd, is niet aan de orde. Een primair-subsidiaire of een alternatieve tenlastelegging geeft de rechter iets meer ruimte, maar de Hoge Raad eist wel dat de rechter een keuze maakt tussen in de tenlastelegging opengelaten alternatieven als dat van belang is voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde. Een alternatieve bewezenverklaring of kwalificatie is dus niet toegestaan. Dit kan tot problemen leiden als niet meer kan worden vastgesteld dan dat de verdachte in ieder geval een van de elkaar uitsluitende feiten heeft begaan. Een nadere keuze is dan soms niet verantwoord. Het zou zuiver, maar erg onbevredigend zijn als de rechter in een dergelijk geval zou vrijspreken. Bevredigender is het als de rechter in een dergelijk geval, ondanks de twijfel, toch voor een van beide alternatieven kiest. De vraag is alleen of daarmee recht wordt gedaan. In dit onderzoek is niet het grondslagstelsel ter discussie gesteld. Het onderhavige onderzoek strekt zich slechts uit tot de vraag of binnen ons stelsel mogelijkheden tot versoepeling zijn, in het bijzonder in de vorm van een alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie.

In hoofdstuk 6 is onderzoek gedaan naar de Duitse praktijk. In Duitsland kan de rechter komen tot een alternatieve veroordeling. Dit wordt een Wahlfeststellung genoemd. Als belangrijk argument vóór een Wahlfeststellung wordt in de Duitse literatuur genoemd dat het onacceptabel is een verdachte vrij te spreken als vaststaat dat hij bijvoorbeeld diefstal of verduistering heeft gepleegd en alleen niet kan worden vastgesteld welke van beide delicten hij precies heeft begaan. Dit wordt redelijk gevonden, opdat de dader van een misdrijf in een individueel geval niet profiteert van de gedifferentieerde manier waarop sociaal schadelijk gedrag is strafbaar gesteld. Noch het beginsel “nullum crimen sine lege” noch het beginsel “in dubio pro reo” staat hieraan in de weg. Een Wahlfestellung – die wettelijk niet geregeld is en daarom enigszins omstreden is – is een uitzonderingsconstructie die alleen is toegestaan als een eenduidige veroordeling niet mogelijk is.

Een dergelijke oplossing zou ook in te passen zijn in het Nederlandse systeem. Dat kan wellicht zelfs zonder wetswijziging. Alternatieve tenlasteleggingen zijn toegestaan. De enige stap die gezet zou moeten worden, zou zijn dat de Hoge Raad de eis dat de rechter een keuze maakt tussen in de tenlastelegging opengelaten alternatieven tot op zekere hoogte loslaat. Daarbij kan aangeknoopt worden bij de voorwaarden die in het Duitse recht worden gesteld. Die voorwaarden zouden kunnen zijn: