4.4.4 Verhaalsregulering en misbruik

De sleutel tot het ProCall-arrest kan worden gevonden in (de verwijzing naar) r.o. 3.3.2. In deze rechtsoverweging komen de keerzijden aan de orde van een open stelsel van kwaliteitsrekeningen, waarin iedere justitiabele bevoegd is een dergelijke rekening aan te houden. Het zou erop neer komen dat langs een contractuele weg, dus door middel van een overeenkomst tussen de tussenpersoon en een belanghebbende, de tussenpersoon vermogensbestanddelen kan afscheiden van zijn privé-vermogen.

Het risico op misbruik van de kwaliteitsrekening lijkt veel gewicht in de schaal te hebben gelegd bij de uiteindelijke oordeelsvorming door de Hoge Raad. Tegen deze achtergrond wordt de strekking van de hiervoor genoemde argumenten meer begrijpelijk. Zo kan bij de beperking dat kwaliteitsrekeningen alleen mogen worden aangehouden door leden van gereguleerde beroepsgroepen worden aangetekend dat deze zijn onderworpen aan vormen van bedrijfseconomisch toezicht. Dat beperkt de kans op fraude met of misbruik van de kwaliteitsrekening aanzienlijk.2 En voor wat betreft artikel 3:276 BW: het mag niet zo zijn dat door middel van het instellen van kwaliteitsrekeningen de tussenpersoon zijn vermogen kan uithollen ten nadele van zijn privé-schuldeisers. Dat is bij een geheel open stelsel van kwaliteitsrekeningen niet uitgesloten.

Aertsen en Wibier hebben aandacht besteed aan de grenzen die de wet stelt aan het gebruik van trust-achtige figuren en de mogelijkheden om misbruik te bestrijden.3 Aertsen noemt de kwaliteitsrekening als een mogelijk argument voor invoering van de trust. Hij onderkent dat de insteller van een trust de belangen van zijn schuldeisers kan benadelen. Indien de trust in het Nederlandse recht wordt ingevoerd, kunnen schuldeisers die door het instellen van een trust worden benadeeld, de instelling van het trustverband of de overdracht van de trustgoederen aan de trustee aanvechten met een beroep op de actio pauliana (artikel 3:45 BW en 42 Fw).4 Wibier wijst in zijn onderzoek naar de grenzen van verbintenisrechtelijke alternatieven voor goederenrechtelijke zekerheden ook op de pauliana en artikel 3:40 BW (strijd met de wet, goede zeden en openbare orde). Hij kent de pauliana exclusiviteit toe bij het bestrijden van benadeling van schuldeisers.5 Deze studies tonen aan dat de wet mogelijkheden kent om misbruik van (bijvoorbeeld) een kwaliteitsrekening tegen te gaan.

Is daarmee de terughoudendheid waar de Hoge Raad in ProCall blijk van geeft onterecht? Ik zou deze vraag ontkennend willen beantwoorden. De theoretische mogelijkheid om rechtshandelingen aan te tasten is in de praktijk slechts een eerste stap op de weg naar het feitelijk ongedaan maken van een benadeling van schuldeisers. Of een beroep op de pauliana daadwerkelijk leidt tot het gewenste herstel, hangt ook af van de bewijslastverdeling en, nauw daarmee verbonden, de kosten die gemoeid zijn met een procedure. Artikel 43 Fw voorziet in een lijst met bewijsvermoedens die de curator tegemoetkomen bij het bewijzen van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw. Aertsen betoogt dat, mocht de wetgever tot invoering van de trust in het Nederlandse recht besluiten, hij de schuldeisers die door het instellen van een trust worden benadeeld een wapen dient te geven waarmee zij hun benadeling kunnen aanvechten. Dat kan gebeuren door de lijsten met bewijsvermoedens uit te breiden met de rechtshandeling waarmee een trustverband wordt ingesteld.6 Indien de wetgever een wettelijke regeling over de kwaliteitsrekening zou opstellen, zou hij ook van bewijsvermoedens gebruik kunnen maken. Ook zouden eisen kunnen worden gesteld aan bepaalbaarheid en transparantie, zodat relatief eenvoudig (en daarmee kosten-efficiënt) kan worden vastgesteld of de bewijsopdracht is geslaagd. Ik kom daar op terug.7

Indien partijen succesvol een kwaliteitsrekening in het leven kunnen roepen, zijn zij in staat om zélf, buiten de traditionele goederenrechtelijke zekerheidsrechten om, te komen tot een vorm van verhaalsregulering. Daarin schuilt het meest kenmerkende verschil tussen enerzijds het ProCall-arrest en anderzijds de andere in de volgende hoofdstukken te bespreken gevallen van verhaal op giraal geld: een kwaliteitsrekening tracht vanuit het heden (ex nunc) een toekomstige situatie te reguleren, terwijl in veel andere gevallen sprake is van verhaalsregulering in een dan reeds ontstaan faillissement (ex post). Door de nauwe verbondenheid van de kwaliteitsrekening met het stelsel van voorrechten en goederenrechtelijke zekerheden en het formuleren van een nadere bewijslastverdeling, zal alleen de wetgever in staat zijn om tot een oplossing te komen. De ruimte die de rechter heeft om te manoeuvreren is te beperkt om dit door middel van jurisprudentie te regelen. Dat verklaart naar mijn mening in belangrijke mate het standpunt van de Hoge Raad in het ProCall-arrest. De maatregelen die noodzakelijk zijn om de kwaliteitsrekening een zachte landing te laten maken in het algemeen vermogensrecht, overstijgen de rechtsvormende mogelijkheden van de Hoge Raad.8