3.5.1 Algemeen

Wil een postcontractueel beding afschrikwekkend zijn, dan moet deze kunnen worden afgedwongen. Bij overtreding door de ex-werknemer kan de ex-werkgever nakoming of schadevergoeding vorderen, of een boete wanneer dat is overeengekomen, waarover meer in paragraaf 3.5.2. Ook blijft de mogelijkheid van strafrechtelijke sanctionering van overtreding van een geheimhoudingsverplichting (artikel 272 Wetboek van Strafrecht), evenals de mogelijkheid van een door de rechter opgelegde dwangsom (artikel 611a Rv) en in extreme gevallen zelfs lijfsdwang (artikel 587 Rv).1 Al deze middelen hebben als doel het beding van tanden te voorzien. Eén belangrijke sanctie bestaat echter niet meer in het postcontractuele arbeidsrecht: ontslag.

De afwezigheid van die sanctie heeft in het bijzonder in het mededingingsrecht tot de nodige complicaties geleid, en speelt bijvoorbeeld ook bij de werkgever die eigenrisicodrager is en een ex-werknemer die niet meewerkt aan zijn reïntegratie niet meer kan ontslaan.2Artikel 5:20 Awb bevat de verplichting voor eenieder om mee te werken met een toezichthouder. Volgens artikel 53 Mededingingswet (oud) bestond er echter bij een voornemen van de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit om een punitieve sanctie op te leggen geen verplichting ‘aan de zijde van de onderneming’ om een verklaring af te leggen. Buiten twijfel stond dat werknemers zich op dat zwijgrecht konden beroepen namens de onderneming, onduidelijk was echter of dat recht ook toekwam aan ex-werknemers. Het CBb3 meende van wel en stelde dat het beëindigd zijn van het dienstverband geen rechtvaardiging vormde voor het vervallen van het zwijgrecht, aangezien de op eenieder van toepassing zijnde medewerkingsplicht van artikel 5:20 Awb zich niet goed verdraagt met een beperkte kring van personen die zich op een zwijgrecht mag beroepen. Hoewel deze wetstoepassing door het CBb in de literatuur instemmend werd ontvangen4, is de wetgever snel daarna tot wetswijziging overgegaan. Artikel 53 Mededingingswet (oud) werd vervangen door artikel 12i Instellingswet Autoriteit Consument en Markt, dat enkel een zwijgrecht voor werkzame personen omvat – en dus ex-werknemers buitensluit.5 De redenering van de wetgever voor deze wijziging was dat ex-werknemers, anders dan werknemers, niet hoeven te vrezen voor ontslag als gevolg van hun medewerking met de toezichthouder. Voor zover een ex-werknemer medepleger, opdrachtgever of feitelijk leidinggevende was ten aanzien van een overtreding, komt hem een zwijgrecht toe op grond van artikel 5:10a Awb.6

Ik kan de redenering van de wetgever hier wel volgen, maar deze gaat voorbij aan de spanning die een ex-werknemer kan ondervinden tussen enerzijds een medewerkingsplicht (bestuursrechtelijk) en anderzijds de sanctie van een boete of schadevergoeding uit hoofde van overtreding van een geheimhoudingsbeding of artikel 7:611 BW (arbeidsrechtelijk). Het CBb heeft zich daarover niet uitgelaten.7 Betoogd is wel dat een dergelijke arbeidsrechtelijke verplichting niet zo ver kan gaan dat deze een wettelijke medewerkingsplicht opzij kan zetten, dan wel een ex-werknemer een boete van de toezichthouder wegens het niet meewerken moet kunnen verhalen op de ex-werkgever.8 Dat komt mij juist voor. Voor zover een geheimhoudingsbeding zou worden geacht ook te zien op het niet voldoen aan een wettelijke medewerkingsplicht, komt bovendien de partiële nietigheid van artikel 3:41 BW voor dat beding in beeld.