Einde inhoudsopgave
De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/3.5.2
3.5.2 Het boetebeding
Vincent Gerlach, datum 10-11-2022
- Datum
10-11-2022
- Auteur
Vincent Gerlach
- JCDI
JCDI:ADS687162:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
HR 4 april 2003, JAR 2003/107, m.nt. M.S.A. Vegter, NJ 2007/351, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (Ghisyawan/LAN-Alyst). Een opsomming van de voorafgaande, wisselende, jurisprudentie is te vinden in onderdeel 4 van de conclusie van A-G Keus.
J.P. Quist, Het concurrentiebeding nader beschouwd, Den Haag: Bju 2004, p. 20.
Onder meer: E.M. Meijers, De arbeidsovereenkomst, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1924, p. 99; Ch.H.D.M.J. Russel, Verbintenisssen- en contractenleer, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1926, p. 394; J.L.F. Engelhard en A.W. Verheyden, De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Leiden: Handelswetenschappelijke Bibliotheek 1934, p. 238; P. ’t Hart, Het concurrentiebeding, concurrentie door de werknemer en de ex-werknemer, Deventer: Kluwer 1977, p. 81.
Voor een overzicht: W.A. Zondag, ‘Disciplinaire maatregelen’, in: E. Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer: Deventer 2008, p. 16-17; M.S.A. Vegter, ‘De boete en het concurrentiebeding’, ArbeidsRecht 1998/67.
Bijvoorbeeld: Rb. Gouda 7 februari 2002, Prg. 2002/5847 (FKP/JBK Nederland/Zijderlaan); C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Elsevier Bedrijfsinformatie 1999, p. 124 en p. 126; A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Bju 2011, p. 233 en p. 236; J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase en S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht, deel 2, Zutphen: Paris 2020, p. 65; C.I. van Gent, ‘Overige bedingen’, in: A.R. Houweling, P.G. Vestering en W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, Deel I, Den Haag: Sdu 2015, p. 1025; M.B.M.C. van den Berg, ‘De concurrentiebedingboete’, Arbeid Integraal 2005, p. 45. Anders: P.W. Kamphuisen, De collectieve en de individuele arbeidsovereenkomst, Leiden: Leiden Universitaire Pers 1956, p. 169, die meent dat deze beperking niet in de beide artikelen was te lezen.
A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, tweede deel, ’s-Gravenhage: F.J. Belinfante 1908, p. 408.
W.A. Zondag, ‘Disciplinaire maatregelen’, in: E. Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer: Deventer 2008, p. 19-20.
Volgens G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2015, p. 159, berust Ghisyawan/LAN-Alys echter op een onjuist begrip van artikel 7:650 BW omdat het artikel wel zou zien op de gefixeerde schadevergoeding.
Zo ook: W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 234; M.D. Ruizeveld, ‘De uitleg van het concurrentiebeding, het belemmeringsverbod en het boetebeding’, ArbeidsRecht 2003/47; A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Bju 2011, p. 238, nemen geen standpunt in, maar betogen wel dat artikel 7:650 BW en artikel 7:651 BW enkel gelden tijdens het dienstverband.
Rb. Amsterdam 24 april 2002, JAR 2002/174 (CTI Trading/ex-werknemer); Rb. Arnhem 27 juni 2008, JIN 2008/523, m.nt. Zondag (Hectas Stafdiensten/ex-werknemer). Beiden zaken gaan overigens om een schending van geheimhouding tijdens het dienstverband.
Hof Leeuwarden 26 mei 2009, JAR 2009/164, m.nt. M.S.A. Vegter (ECO-HT/Aede Stapensea); Rb. Gelderland 13 december 2013, JAR 2014/58 (Raiffeisen Touristic Netherlands/ex-werknemer), m.nt. A.F. Bungener; Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2014, JAR 2014/67, m.nt. A.F. Bungener (Meinardi/Overkamp).
Onder meer: A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, tweede deel, ’s-Gravenhage: F.J. Belinfante 1908, p. 246 en p. 268.
Zo ook: W. Snijders, ‘De invloed van Boek 6 BW op het arbeidsrecht’, in: I.P. Asscher-Vonk e.a. (red.), Onderneming en werknemer, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 27.
Doordat de sanctie van ontslag niet meer mogelijk is, is de meest voor de hand liggende postcontractuele sanctie die van de boete. Het boetebeding is in het arbeidsrechtgeregeld, in artikel 7:650 BW en artikel 7:651 BW, maar de wetsartikelen spreken enkel over werkgever en werknemer. Wat betekent dit voor de toepasselijkheid na het einde van de arbeidsovereenkomst? Het standaardarrest in dit verband is Ghisyawan/LAN-Alyst.1 In het arrest stelt de Hoge Raad dat artikel 7:650 BW niet van toepassing is op het concurrentiebeding, kort gezegd in het licht van de wetsgeschiedenis en het standpunt van de meerderheid van de literatuur. Het niet toepasselijk zijn van dat artikel betekent dat de restricties in dat artikel omtrent de bestemming van de boete, het niet aan de werkgever toekomen daarvan en het maximumbedrag (waarvan overigens allemaal wel weer schriftelijk mag worden afgeweken ten aanzien van werknemers die meer verdienen dan het minimumloon) niet van toepassing zijn. Daarnaast stelt artikel 7:651 BW dat niet zowel boete als schadevergoeding mag worden gevorderd. Als de boeteartikelen van Titel 7.10 BW niet van toepassing zijn, gelden (enkel) de artikelen 6:91-6:94 BW, welke een mindere mate van bescherming bieden aan de (ex-)werknemer.2
De discussie omtrent het toepasselijk zijn van de boeteartikelen ontstond met de invoering van Titel 7.10 BW in 1997 toen de – voorheen gescheiden – bepalingen omtrent het concurrentiebeding en de boete plots bij elkaar kwamen te staan. Onder oud BW werd algemeen aangenomen dat het huidige artikel 7:650 BW niet van toepassing was en enkel zag op tuchtmaatregelen in het kader van de uitoefening van de werkzaamheden.3 Er waren meerdere redenen waarom dat standpunt onder het nieuwe BW niet anders zou moeten zijn.4 Zo gaf de wetgever geen blijk van een gewijzigde opvatting en stelde deze zich in een, op enig moment weer ingetrokken, wetsvoorstel omtrent arbeidstuchtrecht zelfs expliciet op het standpunt dat artikel 7:650 BW niet zag op de concurrentiebedingboete.5 Verder werd gewezen op het ‘dubbele’ karakter van de concurrentiebeding boete – gefixeerde schadevergoeding én een straf – wat zich lastig verhoudt tot het feit dat volgens artikel 7:650 BW de boete niet tot persoonlijk voordeel mag strekken van de werkgever en tot de volgens artikel 7:651 BW te maken keuze tussen schadevergoeding en straf. Tot slot noem ik het interessantste argument: artikel 7:650 BW en artikel 7:651 BW zien op boetes ten tijde van het bestaan van de arbeidsovereenkomst en dus niet op boetes daarna.6 Dat argument noemt minister Van Raalte al in 1906.7Artikel 7:650 BW en artikel 7:651 BW spreken immers over werkgever en werknemer, zonder de in artikel 7:653 BW opgenomen toevoeging ‘na het einde van de overeenkomst’.
Ghisyawan/LAN-Alyst beperkt zich tot de boete op het concurrentiebeding. Daardoor is het nog geen uitgemaakte zaak of artikel 7:650 BW dan wél ziet op boetes uit hoofde van andere postcontractuele bedingen. Hoewel een boete kan staan op alle mogelijke denkbare postcontractuele bedingen, is geheimhouding de belangrijkste, en wordt doorgaans bij een concurrentiegeschil een boete wegens schending van zowel het concurrentie- als geheimhoudingsbeding gevorderd. Merkwaardig genoeg werd in het wetsvoorstel voor het arbeidstuchtrecht geheimhouding nu juist weer genoemd als een beding waarvoor artikel 7:650 BW wél zou gelden, zonder dat daarbij overigens aandacht werd besteed aan wanneer de schending van dat beding dan zou plaatsvinden.8 Een geheimhoudingsbeding is immers (doorgaans) een doorlopend beding; dat wil zeggen een beding dat geldt zowel tijdens de arbeidsovereenkomst als daarna.
Het doorlopende karakter van het geheimhoudingsbeding was voor Zondag zelfs reden om het argument dat artikel 7:650 BW en artikel 7:651 BW niet zien op boetes na het einde van de arbeidsovereenkomst van tafel te vegen.9 Een weinig overtuigend argument, aangezien ik niet inzie waarom de toepasselijkheid van de beide artikelen op de geheimhoudingsbedingboete niet zou kunnen eindigen bij het einde van de arbeidsovereenkomst. In de praktijk is dikwijls te zien dat ook een concurrentiebeding zo is geformuleerd dat deze beperkingen bevat voor zowel tijdens als na afloop van het dienstverband. Ten tijde van het bestaan van de arbeidsovereenkomst wordt het beding dan als een nevenwerkzaamhedenbeding gezien met de normering van artikel 7:653a BW, en na het einde daarvan geldt de normering van artikel 7:653 BW. Ghisyawan/LAN-Alyst geeft geen enkele indicatie dat bij een dergelijk doorlopend beding artikel 7:650 BW en artikel 7:651 BW plots wel van toepassing zouden zijn. Wel ben ik met hem eens dat, net als bij de concurrentiebedingboete, ook de geheimhoudingsbedingboete het dubbele karakter heeft van gefixeerde schadevergoeding en straf.10 Beide argumenten tezamen vormen naar mijn mening voldoende aanleiding om de boeteartikelen enkel van toepassing te doen zijn tijdens de levensduur van de arbeidsovereenkomst en niet voor het verbeuren van boetes daarna.11
De rechtspraak ten aanzien van de geheimhoudingsbedingboete geeft een enigszins wisselend beeld, afwisselend worden de artikelen niet12 of juist wel13 van toepassing geacht. In die zaken waarin de artikelen niet van toepassing worden geacht, wordt gewezen op de aard van de geheimhoudingsboete (ook schadevergoeding) en dat het om een verplichting gaat die ook na het einde van het dienstverband doorloopt. In die zaken waarin de artikelen wél van toepassing worden geacht, wordt daarentegen gewezen op de wetsgeschiedenis van 1907. Destijds werd in de parlementaire behandeling meermaals gesproken over de toepasselijkheid van (nu) artikel 7:650 BW en artikel 7:651 BW in het kader van geheimhoudingsverplichtingen.14 Om die reden zou er geen reden zijn om de geheimhoudingboete op één lijn te stellen met de concurrentiebedingboete. Die gedachtegang gaat er echter, naar mijn mening ten onrechte, aan voorbij dat de geheimhoudingsboete ná het einde van de arbeidsovereenkomst niets meer te maken heeft met tuchtmaatregelen in het kader van de uitoefening van de arbeid. Bovendien zijn technische problemen onvermijdelijk als je de beide artikelen toepast op de geheimhoudingsbedingboete na het einde van de arbeidsovereenkomst – los even van het feit dat afwijking mogelijk is indien de (ex-)werknemer meer verdient dan het minimumloon, wat vaak het geval is. Zo stelt artikel 7:650 lid 5 BW dat binnen een week geen hogere boete mag worden opgelegd dan het in geld vastgestelde loon voor een halve dag. Welk loon hebben we het dan over bij een ex-werknemer? Het laatste geldende loon toen er nog een dienstverband was? Het loon bij de nieuwe werkgever? Of is lid 5 dan niet van toepassing omdat er geen loon meer is? Ook dit probleem wijst erop dat de werkingssfeer van het artikel is beperkt tot de levensduur van de arbeidsovereenkomst en niet daarna.15 Gezien de mindere mate van bescherming van de artikelen 6:91-6:94 BW, is dat niet per definitie een logische uitkomst. Het lijkt daarom wenselijk om voor de ex-werknemer een apart lid op te nemen in artikel 7:650 BW en artikel 7:651 BW waarin deze zoveel mogelijk dezelfde bescherming krijgt als een werknemer, in plaats van dat de artikelen eenvoudigweg postcontractueel zouden werken.