5.2.4.1 Inleiding

In 2006 constateerde de staatssecretaris dat de nadere wettelijke invulling van het begrip hybride lening in de praktijk weinig werd toegepast. De invoering van box 3 had nauwelijks een impuls gegeven aan de ontwikkeling van nieuwe producten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen. Art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 werd bovendien als gecompliceerd ervaren. De toegevoegde waarde van de bepaling was volgens de bewindsman gering. Hij stelde daarom voor de nadere wettelijke invulling van het begrip hybride lening te laten vervallen. Aanvankelijk wilde de bewindsman art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 in zijn geheel schrappen. Om te vermijden dat daaruit kon worden afgeleid dat de rente op geldleningen die functioneren als eigen vermogen steeds aftrekbaar zou zijn, werd, op advies van de Raad van State, uiteindelijk de eerste volzin van art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 gehandhaafd.1 Daarin is bepaald dat de vergoeding op een geldlening en de waardemutaties van de lening niet in aftrek komen op de winst als de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat zij feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Daarmee wordt weer teruggekeerd naar het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen dat in de jurisprudentie is ontwikkeld.2

Het komt mij voor dat de wetgever hetzelfde resultaat had kunnen bereiken door art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 geheel te schrappen. Op grond van de jurisprudentie heeft een deelnemerschapslening immers al als een kapitaalverstrekking te gelden. Art. 10, lid 1, onderdeel d, is daarom eigenlijk een overbodige bepaling.3 Nu uit de parlementaire behandeling echter duidelijk blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is om de deelnemerschapslening wel onder het bereik van art. 10, lid 1, onderdeel d, te brengen, houd ik het erop dat de Hoge Raad hem hierin zal volgen.

In eerste instantie lijkt de kwestie of de rente op een deelnemerschapslening niet in aftrek komt ingevolge art. 10, lid 1, onderdeel d, dan wel of dit rechtstreeks voortvloeit uit de jurisprudentie, niet relevant. In beide gevallen is de rente immers niet aftrekbaar. Zoals hierna zal blijken heeft de wetgever ten aanzien van de toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d, de jurisprudentie evenwel willen inkleuren. Dat brengt naar mijn mening met zich dat dit vraagstuk toch niet van belang is ontbloot. Bovendien wordt in art. 13 lid 4 en 5, Wet VPB 1969 en in art. 3, lid 1, onderdeel f Wet DB 1965 verwezen naar art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969.

Art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 is volgens de minister alleen van toepassing op de deelnemerschapslening. Omdat een schijnlening volgens de bewindsman ook naar burgerlijk recht geen lening is, kan art. 10, lid 1, onderdeel d, niet van toepassing zijn.4 Dit voorschrift kan in zijn opvatting evenmin aan de orde komen ten aanzien van een bodemloze putlening, aangezien zij fiscaal niet als een schuld is te beschouwen.5, 6