De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/2.3.2:2.3.2 Vennootschappelijk belang

De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/2.3.2

2.3.2 Vennootschappelijk belang

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Krachtens art. 2:129 (239), vijfde lid, BW dienen de bestuurders1 zich bij de vervulling van hun taak te richten naar ‘het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’, welk belang ik, kortheidshalve, aanduid als het ‘vennootschappelijk belang’.2 Ten aanzien van het antwoord op de vraag wat daaronder moet worden verstaan, lopen de meningen uiteen. Uit de literatuur laat zich, grosso modo, het volgende distilleren: het begrip ‘vennootschappelijk belang’ valt uiteen in (1) de vraag naar het belang van de vennootschap als zodanig, waarop kan worden geantwoord dat de vennootschap (a) een (te onderscheiden) eigen(standig) belang heeft of (b) geen (te onderscheiden) eigen(standig) belang heeft en (2) de vraag naar de inhoud/invulling/kleur van het belang van de vennootschap, waarop kan worden geantwoord dat het (a) een (i) eigen, onveranderlijke (statische) of (ii) eigen, veranderlijke (kameleontische) kleur heeft, (b) geen eigen kleur heeft, nu het wordt gevormd door (i) het, uit afweging, op basis van gelijkwaardigheid of hiërarchisering, resulterend, zwaarstwegend deelbelang, zoals het (eigen) belang van de vennootschap zelf, werknemers of aandeelhouders, (ii) de gezamenlijke belangen van de (onmiddellijk) bij de (onderneming van de) vennootschap betrokkenen of (iii) het winstbelang van de (gezamenlijke) aandeelhouders, of (c) kleurloos (leeg) is.

Ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad is aandacht besteed aan het vennootschappelijk belang. Ik volsta hier met een, korte, bespreking van de Cancun-beschikking,3 voor zover van belang.4 In die zaak strekte onderdeel II ten betoge, voor zover hier van belang, dat de Ondernemingskamer blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip ‘belang van de vennootschap’, nu zij had miskend dat het vennootschappelijk belang ‘de resultante is van de afweging van de verschillende bij de vennootschap en haar onderneming betrokken deelbelangen’.5 Omdat, zo vervolgde het onderdeel, de vennootschap slechts een verlengstuk van de aandeelhouders vormt, kan er geen sprake zijn van een ‘zelfstandig eigen belang van (continuïteit van) de vennootschap’.6

De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang, dat (i) de bestuurders zich, bij hun taakvervulling, dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de met deze verbonden onderneming, (ii) de inhoud van het evengenoemde belang afhangt van de omstandigheden van het geval, (iii) als aan de vennootschap een onderneming is verbonden, het hier bedoelde belang ‘in de regel vooral’ wordt bepaald door ‘het bevorderen van het bestendige succes’ van die onderneming en (iv) de bestuurders, bij hun taakvervulling, bovendien, mede uit hoofde van art. 2:8 BW, zorgvuldigheid dienen te betrachten ten aanzien van de belangen van alle bij de (onderneming van de) vennootschap betrokkenen, welke zorgvuldigheidsverplichting ‘kan’7 meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het ‘vennootschapsbelang’ ervoor zorgen dat daardoor de belangen van die betrokkenen niet ‘onnodig of onevenredig worden geschaad’8. 9 Voorts overwoog hij, voor zover hier van belang, dat de Ondernemingskamer het vorenstaande niet had miskend, haar oordelen – waaronder het oordeel dat, voor zover hier van belang, inhield dat het bestuur zich geen rekenschap had gegeven van het ‘eigen’ belang van de vennootschap – geen blijk gaven van een onjuiste rechtsopvatting en deze niet onbegrijpelijk waren, reden waarom het hogergenoemde onderdeel faalde.10

Reeds gezien het laatstoverwogene, denk ik niet dat de Hoge Raad zijn oordeel heeft geplaatst in de sleutel van de (onvermengde) ‘resultanteopvatting’11;12 dat oordeel wijst eerder in de richting van de ‘holistische opvatting’.13 Deze indruk wordt versterkt als ik kijk naar het eerstoverwogene, waarin de Hoge Raad het vennootschappelijk belang invulde met ‘het bevorderen van het bestendige succes’ van de onderneming van de vennootschap, waarmee dat belang – in lijn met de holistische opvatting – een overstijgend gehalte krijgt.14 Hier komt nog het volgende bij. In rechtsoverweging 4.2.2 overwoog de Hoge Raad dat de eerdergenoemde zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders ‘bij het dienen van het vennootschapsbelang [curs. RPJ] ervoor zorgen dat daardoor [curs. RPJ] de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken [curs. RPJ] niet onnodig of onevenredig worden geschaad’.15 Hij maakte in deze overweging, net als in zijn beschikkingen inzake ABN AMRO en ASMI,16 naar welke laatste beschikking hij in deze zaak (mede) verwees, een onderscheid tussen het vennootschappelijk belang en de belangen van de bij de (onderneming van de) vennootschap betrokkenen. Dit duidt eveneens op een holistische benadering van het vennootschappelijk belang.

Toegegeven moet echter worden dat de Hoge Raad ook sprak van ‘de omstandigheden van het geval’, ‘in de regel’ en ‘vooral’. Inderdaad, deze woorden, die wijzen op een kameleontische benadering van het vennootschappelijk belang in de zin dat zij het mogelijk maken dat dit belang (a) kan bestaan uit een of meer (meng)kleuren en (b) van kleur(en) kan veranderen,17 vallen niet, althans moeilijk, te rijmen met de starre, klassieke holistische opvatting, waarin het vennootschappelijk belang (in beginsel)18 slechts één, vaste kleur heeft. Wél zou ’s Hogen Raads benadering in dezen kunnen worden gezien als een flexibele variant daarop, als een holistische opvatting in gemodificeerde vorm.19

Deze opvatting verhoudt zich, naar het mij toeschijnt, zeker is dat namelijk niet, aldus tot het niet onnodig of onevenredig schaden van belangen als hiervoor bedoeld. Bestuurders dienen zich blijkens art. 2:129 (239), vijfde lid, BW te ‘richten’ naar het vennootschappelijk belang. Niettemin dienen zij zich bij hun handelen ook, als uitvloeisel van art. 2:8, eerste lid, BW, rekening te houden met de belangen van alle bij (de onderneming van) de vennootschap betrokkenen; deze mogen niet onnodig of onevenredig worden geschaad. Welnu, de vennootschap heeft een eigen belang. Het bestuur zal bij zijn taakuitoefening eerst dienen te bepalen wat in de concrete omstandigheden van het geval dat belang inhoudt. Vervolgens neemt het bestuur de belangen van de bij (de onderneming van) de vennootschap betrokkenen in aanmerking. Indien en voor zover er sprake is van een botsing tussen (een van) deze belangen en het vennootschappelijk belang,20 verricht het bestuur een belangenafweging. Het bestuur doet het vennootschappelijk belang overwegen,21 daarnaar hebben zij zich immers te richten,22 tenzij bij het dienen daarvan de belangen van (een of meer) betrokkenen onnodig of onevenredig (dreigen te) worden geschaad. Alsdan valt de belangenafweging uit ten faveure van die belangen en ten detrimente van het vennootschappelijk belang. Dit betekent dat de eerstbedoelde belangen worden ontzien en (a) het laatstgenoemde belang wijkt of (b) dat belang niet wijkt, maar (de inhoud daarvan) in het licht van de uitkomst van de verrichte belangenafweging wordt gecorrigeerd (lees: aangepast).23

Wat het vennootschappelijk belang inhoudt, is een lastig, maar fascinerend, vraagstuk. Bartman merkte daaromtrent al eens treffend op dat het vennootschappelijk belang ‘nog steeds de “heilige graal” van ons ondernemingsrecht [is]. Je vindt hem nooit, maar de zoektocht ernaar geeft zin en mag nooit worden gestaakt’.24 Volgens Willems is het vennootschappelijk belang een categorie waarvan hij niet begrijpt ‘dat je daar op enige manier in de beginselensfeer iets mee zou kunnen. Dat omvat toch alles’.25 Ondanks deze weinig bemoedigende woorden, zal ik een poging wagen zelf een omschrijving te geven van het vennootschappelijk belang. Eveneens zal ik aandacht besteden aan de verhouding tussen dat belang en het concernbelang.

De (naamloze/besloten) vennootschap bezit op grond van art. 2:3 BW rechtspersoonlijkheid. Blijkens art. 2:5 BW staat een rechtspersoon, wat het vermogensrecht betreft,26 in beginsel met een natuurlijk persoon gelijk. Daarmee wordt bevestigd dat aan een rechtspersoon rechtssubjectiviteit toekomt en dat hij drager is van eigen rechten en plichten.27 Een rechtspersoon treedt onder eigen naam op in het rechtsverkeer.28 Hierbij past dat een vennootschap ook een eigen(standig) – maar nimmer: absoluut –29 belang heeft.30 De invulling daarvan zal afhangen van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. In geval van een solvente, enkelvoudige, onderneming drijvende vennootschap31 versta ik onder het vennootschappelijk belang het belang dat de vennootschap heeft bij, in de eerste plaats, het (op bestendige wijze) bevorderen van haar eigen gezonde (voort)bestaan32 en, in de tweede plaats, het (op bestendige wijze) bevorderen van het (op succesvolle wijze) creëren van waarde in brede zin (zowel materieel33 en immaterieel34 als intern35 en extern36).37 Daar zijn immers (uiteindelijk) al haar stakeholders, waaronder ik versta de (onmiddellijk) bij de (onderneming van de) vennootschap betrokkenen, zoals aandeel- of certificaathouders, werknemers, (toe)leveranciers, crediteuren en afnemers van goederen en/of diensten,38 bij gebaat. Het eigen belang van de vennootschap is het vennootschappelijk belang als bedoeld in art. 2:129 (239), vijfde lid, BW en in art. 2:140 (250), tweede lid, laatste volzin, BW.

Uit dit een en ander volgt dat mijns inziens (i) het belang van de vennootschap een overstijgend, eigensoortig belang is, waar de belangen van stakeholders in beginsel (uiteindelijk: geheel of gedeeltelijk) mee zullen samenvallen, althans daar ga ik veronderstellenderwijs van uit, (ii) dat belang geen verzameling of optelling van deelbelangen is, noch daar een afgeleide van is, noch daardoor (mede) wordt gevormd, ingevuld, ingekleurd of hoe men dit ook wil uitdrukken, noch daarmee kan worden vereenzelvigd, (iii) de bestuurders en commissarissen, zo die er zijn, zich bij de vervulling van hun bij de wet of statuten opgedragen taken hebben te richten naar dit belang en (iv) onder (andere of gewijzigde) omstandigheden het belang van de vennootschap een andere kleur zou kunnen hebben of van kleur zou kunnen veranderen, waarbij ik denk aan de situatie waarin (a) de vennootschap in zwaar weer verkeert of een deconfiture van haar onafwendbaar is, (b) de vennootschap een dochtermaatschappij dan wel een (dominante of onderhorige) groepsmaatschappij is of wordt, (c) de vennootschap geen onderneming drijft of deze verkoopt, (d) de vennootschap een beursnotering krijgt of beëindigt dan wel (e) het een grote vennootschap betreft waarvan de (ter beurze genoteerde) aandelen wijdverspreid zijn of het een kleine vennootschap betreft met slechts een of enkele houders van (certificaten van) aandelen.39

Bij hun taakvervulling dienen de bestuurders, ik laat de commissarissen hier verder rusten, zich weliswaar te richten naar het – in het concrete geval vooraf door hen bepaalde – vennootschappelijk belang, maar dat laat onverlet dat zij bij hun handelen andere belangen dan dat van de vennootschap in aanmerking moeten nemen. Zij dienen met de belangen van alle (onmiddellijk) bij de (onderneming van de) vennootschap betrokkenen rekening te houden, indien en voor zover deze belangen kenbaar, relevant én gerechtvaardigd zijn. Bij het dienen van het vennootschappelijk belang zouden een of meer van die belangen kunnen worden geschaad.

Indien en voor zover daarvan sprake zou (kunnen) zijn, moeten de bestuurders de (on)-evenredigheid tussen het te schaden belang van een betrokkene en het te dienen belang van de vennootschap beoordelen. Uitkomst daarvan kan zijn dat de mate waarin het laatstgenoemde belang wordt gediend in verhouding tot de mate waarin het eerstgenoemde belang wordt geschaad, evenredig of onevenredig is.40 In het eerste geval moeten de bestuurders het vennootschappelijk belang doen overwegen; zij hebben zich immers, in beginsel, te ‘richten’ naar dat belang. In het tweede geval laat zich een aantal opties denken, te weten: (1) de bestuurders doen ook in deze situatie het vennootschappelijk belang overwegen, met dien verstande dat degene wiens belang wordt benadeeld, in al dan niet financiële zin wordt gecompenseerd,41 voor zover dat nodig en mogelijk is, in welk geval de onevenredigheid wordt geheeld,42 (2) de bestuurders doen het vennootschappelijk belang eerst dan overwegen als er is gesleuteld, in de zin van wijzigen of aanpassen, aan de in dat belang te verrichten (rechts)handeling of (3) het vennootschappelijk belang wijkt voor het belang dat zou worden geschaad indien eerstgenoemd belang wél zou prevaleren.

Maakt een vennootschap deel uit van een concern, dan heeft zulks gevolgen voor het vennootschappelijk belang. In de economische werkelijkheid prevaleert het concernbelang43 in beginsel boven het belang van de dochtermaatschappij(en).44 Daartoe is het volgende redengevend. Er zij om te beginnen aan herinnerd dat voor het (kunnen) bestaan van een concern het (daadwerkelijk) uitoefenen van centrale leiding essentieel is.45 Voorts breng ik in herinnering dat de bestuurstaak van het bestuur van de moedermaatschappij zich mede uitstrekt tot de andere groepsmaatschappijen (concernleidingsplicht).46 Een moedermaatschappij heeft, anders dan waar de wet van uitgaat,47 geen vennootschappelijk belang, maar een concernbelang.48 Dit is – naar zijn aard – een collectief belang (het belang van of gericht op het (economisch) geheel).49 Het concernbestuur dient zich dan ook bij zijn taakvervulling daarnaar te richten. Hieruit volgt mijns oordeels dat het concernbelang in beginsel zwaarder weegt dan het vennootschappelijk belang van een dochtermaatschappij.50

Dat de economische werkelijkheid daartoe ook dwingt, vloeit uit het volgende voort. Het concernbestuur móét – in het licht van het concernbelang – centrale leiding uitoefenen. Als het bestuur van een dochtermaatschappij van tevoren de beslissingen van het concernbestuur toetst aan het vennootschappelijk belang en die naast zich neerlegt indien ze daarmee niet stroken, om vervolgens een eigen – tegen het concernbelang ingaande – koers te gaan varen, dan komt de uitoefening van centrale leiding – en daarmee (het functioneren van) het concern(verband) – op losse schroeven te staan. Dat kan het concernbestuur, vanuit zijn rol bezien, niet aanvaarden. Wat volgt, is het, als uitvloeisel van het concernverband, treffen van diverse maatregelen, zoals maatregelen van organisatorische aard, van financiële aard en/of van juridische aard. Deze zullen het bestuur van de dochtermaatschappij in het gelid doen lopen.51 Alleen in uitzonderlijke gevallen wijkt het concernbelang voor het vennootschappelijk belang.

Ik deel dan ook niet het oordeel van de Hoge Raad inzake het Juno-arrest – indien en voor zover dat oordeel kan worden veralgemeniseerd, nu het daarin ging om de beoordeling van de vraag of sprake was van onbehoorlijk bestuur zijdens het bestuur van de dochtermaatschappijen –52dat ‘het belang van het concern een rol [kan, toev. RPJ] spelen, maar dit (…) niet doorslaggevend [kan, toev. RPJ] zijn in die zin dat het prevaleert boven de andere bij de onderscheiden vennootschappen betrokken belangen’,53 welk oordeel wel aldus wordt verstaan dat het concernbelang niet op voorhand zwaarder mag wegen dan de andere betrokken belangen, waarmee dus niet gezegd is dat dat belang nooit achteraf doorslaggevend mag zijn. Naar mijn mening moet het vennootschappelijk belang worden ingepast in, of, anders gezegd, aansluiten bij, het concernbelang, niet andersom.54

Het bestuur van de moedermaatschappij is belast met het besturen van het concern. Daaronder valt (mede) het bepalen van de strategie en het daarop afstemmen van beleid.55 Bij zijn taakvervulling dient het concernbestuur zich te richten naar het concernbelang.56 Dat belang is – in het voetspoor van Franken en van Bartman, Dorrestein en Olaerts – wat het concernbestuur als zodanig ziet,57 waarbij het, vanzelfsprekend, rekening dient te houden met het vennootschappelijk belang van de (respectieve) dochtermaatschappij(en) alsook met de belangen van de (onmiddellijk) bij (de onderneming van) deze betrokkenen.58 Zoals gezegd, vormen de concernstrategie en het concernbeleid een, in het licht van het concernbelang gecreëerd, kader. Met inachtneming daarvan moeten de bestuurders van een dochtermaatschappij het eigen vennootschappelijk belang dienen. Het bovenbedoelde kader kan groot en algemeen zijn, maar ook klein en gedetailleerd, mede afhankelijk van (i) de visie van het concernbestuur, (ii) hoe de desbetreffende dochtermaatschappij wordt geleid (centraal, decentraal of een combinatie van beide) en (iii) de concrete feiten en omstandigheden van het geval.

Over het algemeen zal sprake zijn van belangenparallellie,59 in de zin dat een beslissing die is genomen in het concernbelang, ook, al dan niet op termijn, het vennootschappelijk belang van de onderscheiden dochtermaatschappij(en) dient. Immers, wat in het belang van het concern, het (economisch) geheel, zal zijn, zal in de regel, naar ik meen, mede in het belang van de evenbedoelde dochtermaatschappij (en) zijn. Indien zulks niet het geval is, en zich bijgevolg belangenstrijd (i.e. een botsing der belangen60) voordoet, dringt de vraag zich op welk belang voorgaat, welke vraag ziet op de verhouding tussen het concernbelang en het vennootschappelijk belang. Bij de beantwoording daarvan zou ik twee perspectieven willen hanteren, namelijk het ‘moederperspectief’ en het ‘dochterperspectief’. Te beginnen met dat eerste. Het bestuur van de moedermaatschappij dient, zoals gezegd, zich bij zijn taakvervulling te richten naar het concernbelang en dient dit belang dan ook in beginsel te doen overwegen indien het in botsing komt met het belang van een dochtermaatschappij,61 aangezien het collectieve belang, wat het concernbelang is, groter is en zwaarder weegt dan het individuele belang.62 Niettemin dient het concernbestuur oog te hebben voor het belang van een dochtermaatschappij, alsook voor de belangen van de (onmiddellijk) bij haar (onderneming) betrokkenen, in dier voege dat het bij zijn besluitvorming de kenbare, relevante én gerechtvaardigde belangen in aanmerking neemt.63 Het dient ervoor te waken dat het belang van, bijvoorbeeld, de dochtermaatschappij niet onnodig of onevenredig wordt geschaad. Alsdan geldt voor het concernbestuur mutatis mutandis hetzelfde als voor het bestuur van een enkelvoudige vennootschap. Ik verwijs naar hiervoor.

Wat betreft het dochterperspectief, zie ik in dit verband wel wat in (een variant op) de benadering als bedoeld in section 15.16 van de European Model Companies Act (2017), welke benadering geïnspireerd is op de Franse Rozenblum-zaak.64 Deze benadering zou ik hier, in (ietwat) gemodificeerde vorm, willen overnemen en tot de mijne willen maken en aldus willen verstaan dat het bestuur van een dochtermaatschappij (a) gehouden is een – tegen het eigen vennootschappelijk belang ingaande (daarmee in strijd zijnde) – beslissing te nemen, al dan niet zelfstandig (uit eigen beweging), en/of uitvoering te geven aan een, al dan niet van het concernbestuur afkomstige, en eventueel met een instructie versterkte, beslissing die tegen dat belang ingaat (daarmee in strijd is), dan wel, omgekeerd, (b) zich onthoudt van het – in het belang van de (dochter) vennootschap – nemen van en/of uitvoering geven aan een beslissing, met dien verstande dat:

(1)

de (reeds) genomen, dan wel (nog) te nemen, en/of uit te voeren beslissing in het concernbelang is respectievelijk zulks níét in dat belang is;

(2)

dat bestuur, op basis van de op dat moment bekend zijnde informatie, redelijkerwijs mag aannemen dat het ten gevolge van het (niet) nemen van een beslissing dan wel van het (niet) geven van uitvoering aan (de) een (te nemen of genomen) beslissing eventueel te lijden verlies / de schade / het nadeel binnen een redelijke periode in evenwicht wordt gebracht door voordeel, winst of anderszins, voor zover dat nodig en mogelijk is;

(3)

het verlies / de schade / het nadeel als evenbedoeld niet van dien aard is dat het voortbestaan van de dochtermaatschappij in gevaar zou worden gebracht, tenzij (a) daarin een 100%-belang wordt gehouden, (b) (er een reële kans bestaat dat) het voortbestaan van (het overige deel van) het concern in gevaar is (komt) en (c) de hier bedoelde beslissing het tij zou kunnen keren, in welk geval deze voorwaarde niet geldt;65 en

(4)

het handelen of nalaten van het bestuur niet leidt tot (ernstige) overtreding/ schending van statutaire bepalingen of (positiefrechtelijke) internationale, Europese of nationale wet- en/of regelgeving in ruime zin (civielrechtelijk, publiekrechtelijk of anderszins).66

Zijn al deze voorwaarden vervuld, dan moet het bestuur van een dochtermaatschappij het concernbelang voor laten gaan. Is daarentegen aan (een of meer van) deze (cumulatieve) voorwaarden níét voldaan, dan is, naar mijn oordeel, het (niet) nemen van en/of (geen) uitvoering geven aan een beslissing als hiervoor bedoeld niet gerechtvaardigd. Als, bijvoorbeeld, wél aan voorwaarden (1) wordt voldaan maar níét aan een of meer van de voorwaarden als genoemd onder (2) tot en met (4), dan prevaleert dus het vennootschappelijk belang boven het concernbelang.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.