2.8.1 Inleiding

69. Bepalend voor de toetsingssystematiek is de manier waarop de verhouding tussen de twee criteria uit de toets, de goede trouw en de aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en plichten van de partijen, wordt opgevat. Er kan volgens Ebers op drie manieren tegen die verhouding worden aangekeken:

'The relationship of the principle of good faith to the criterion of "imbalance" remains unclear. Are these criteria to be understood cumulatively, as alternatives, or in the sense that any clause which generates a significant imbalance is always contrary to the principle of good faith?'1

Een vierde mogelijke opvatting van de relatie tussen de criteria betreft die waarin `good faith can be considered as merely ancillary to the significant imbalance' .2

Wanneer beide criteria zelfstandige criteria vormen (de eerste en de tweede opvatting), kunnen een 'cumulatieve' en een 'alternatieve' toetsingssystematiek worden onderscheiden. De twee criteria vormen de twee 'cumulatieve' of `alternatieve' stappen in deze twee modellen. In de derde en vierde opvatting vormt de aanzienlijke verstoring van het contractsevenwicht het enige zelfstandige criterium. De strijd met goede trouw wordt verondersteld of fungeert als afwegingsmechanisme. De normtoepassing waarin slechts aan het verstoringscriterium wordt getoetst (al dan niet met behulp van de goede trouw als instrumenteel criterium), volgt een 'exclusieve' systematiek. In par. 2.5 en 2.6 werden deze begrippen al geïntroduceerd om de verschillende visies op de verhouding tussen de criteria uit art. 3 lid 1 weer te geven.

De stap of stappen in de verschillende modellen kunnen echter worden losgemaakt van de twee criteria uit art. 3 lid 1 en worden gekoppeld aan een abstracte en/of concrete maar ook een inhoudelijke en/of procedurele invulling van de criteria, los of in combinatie met elkaar.3 Mogelijke stap of stappen binnen de modellen zijn dan de beoordeling van het beding op zichzelf (abstract), van het 'formele evenwicht' (ook abstract) en van het 'reële evenwicht' (concreet). Ook kan een onderscheid worden gemaakt tussen de naar de aard van het bestreden nadeel inhoudelijke en procedurele toets. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een 'alternatief' model waarin een beding zowel op zichzelf als in relatie tot zijn context als oneerlijk kan worden aangemerkt of van een 'cumulatief' model waarin zowel een inhoudelijk als een procedureel nadeel is vereist (vgl. hypothese 3a, par. 2.5.5). In een 'exclusieve' toetsingssystematiek zal één toets, ongeacht de uitkomst hiervan, de doorslag geven.

Het verschil tussen de modellen heeft verstrekkende gevolgen voor het gehanteerde beschermingsniveau. Een 'cumulatief' model biedt beduidend minder bescherming dan een 'alternatief' model. Ik begin met een nadere analyse van de houdbaarheid van het 'exclusieve' model in het licht van de richtlijn en de rechtspraak van het HvJ en vervolg met het 'alternatieve' en het 'cumulatieve' model.