6.5.5 Duitsland

Duitsland kent één insolventieprocedure die is geregeld in de Insolvenzordnung. Deze procedure, het Insolvenzverfahren, is bestemd voor zowel liquidatie als reorganisatie. De curator (Insolvenzverwalter) en de schuldenaar kunnen een akkoord aanbieden aan de schuldeisers1. Een van de bevoegdheden van de schuldeisersvergadering is het geven van de opdracht aan de curator om een akkoord op te stellen.2 In deze paragraaf blijft het akkoord (Insolvenzplan) buiten beschouwing. Net als in de eerdere paragrafen worden eerst de schuldeisersvergadering behandeld en komt daarna de schuldeiserscommissie aan bod.

De Insolvenzordnung maakt onderscheid tussen verplichte en facultatieve vergaderingen. De verplichte vergaderingen zijn de rapportagevergadering,3 de verificatievergadering4 en de eindvergadering5.6 De rapportagevergadering moet tussen zes weken en drie maanden na de opening van het Insolvenzverfahren worden gehouden.7 De verificatievergadering moet tussen een week en twee maanden na de datum waarop de vorderingen moeten worden aangemeld worden gehouden.8 De termijn voor het indienen van vorderingen bedraagt maximaal drie maanden.9 De rapportagevergadering en verificatievergadering kunnen gecombineerd worden gehouden,10 wat in de praktijk met name in eenvoudige insolventieprocedures gebeurt. Als deze vergaderingen niet worden gecombineerd, is het zinvol de termijn voor het indienen van vorderingen af te stemmen op de datum waarop de rapportagevergadering wordt gehouden in verband met de bepaling van het stemrecht.11

Een facultatieve schuldeisersvergadering wordt bijeengeroepen als daarom wordt verzocht door de curator, de schuldeiserscommissie, ten minste vijf schuldeisers die naar schatting van de rechtbank (Insolvenzgericht) ten minste een vijfde van de waarde van de niet-achtergestelde schulden vertegenwoordigen of een of meer schuldeisers die ten minste twee vijfde van de waarde van de niet-achtergestelde schulden vertegenwoordigen.12 Het verzoek tot het houden van een schuldeisersvergadering moet een agenda bevatten. Ontbreekt een agenda, zijn de onderwerpen die op de agenda zijn geplaatst niet geschikt voor de schuldeisersvergadering of is het verzoek niet voldoende gemotiveerd,13 dan wordt het verzoek afgewezen.14 De rechtbank kan ook ambtshalve een schuldeisersvergadering bijeenroepen.15

De vergadering heeft een vergaand informatierecht. De vergadering kan verlangen dat de curator verslag doet van de stand van zaken, maar ook informatie vragen over specifieke aspecten van de procedure.16 Doel van dit informatierecht is dat de schuldeiservergadering inzicht krijgt in de stand van de insolventieprocedure en het bestuur van de curator.17 Deze informatiebevoegdheid komt alleen toe aan de schuldeisersvergadering, niet aan individuele schuldeisers buiten de vergadering. Het recht op informatie kan tijdens de vergadering bijvoorbeeld worden uitgeoefend door een vragenlijst op te stellen en de vergadering hierover een besluit te laten nemen. Ook kunnen individuele leden tijdens de vergadering vragen stellen die de curator moet beantwoorden als andere schuldeisers hier geen bezwaar tegen maken.18 Met dit informatierecht wordt de vergadering in staat gesteld haar andere bevoegdheden uit te oefenen.

De schuldeisersvergadering is een centraal orgaan in het Insolvenzverfahren.19 De vergadering heeft dan ook veel en vergaande bevoegdheden. Sommige bevoegdheden komen uitsluitend aan de schuldeisersvergadering toe als geen schuldeiserscommissie is ingesteld.20 Tot de bevoegdheden van de vergadering behoren bijvoorbeeld het aanstellen van een andere curator dan de persoon die door de rechtbank is benoemd,21 de beslissing over de instelling van een schuldeiserscommissie en de benoeming van de leden van de commissie,22 de beslissing over het verloop van de procedure23 en het geven van toestemming aan de curator voor het sluiten van belangrijke rechtshandelingen zoals het verkopen van (een belangrijk deel van) de onderneming, het aangaan van een grote lening en het starten van een belangrijke procedure of het aangaan van een belangrijke schikking.24

De schuldeisersvergadering wordt voorgezeten door de rechtbank.25 In beginsel worden besluiten door de vergadering genomen met een gewone meerderheid van het bedrag aan vorderingen.26 Voor het bepalen van de meerderheid wordt slechts acht geslagen op het bedrag aan vorderingen dat is vertegenwoordigd op de vergadering.27 Het bedrag van de vorderingen van schuldeisers die zich onthouden van stemming wordt buiten beschouwing gelaten.28 Staken de stemmen, dan is het voorstel verworpen.29 Er geldt geen quorum. Als slechts één schuldeiser op de vergadering verschijnt, kan de schuldeisersvergadering rechtsgeldig besluiten nemen. In de praktijk komt het vaak voor dat de huisbank de enige aanwezige schuldeiser is. Dat brengt het risico met zich dat besluiten worden genomen die met name in het belang van die ene schuldeiser zijn.30 Is geen enkele schuldeiser op de vergadering aanwezig, dan kunnen geen besluiten worden genomen. Als de schuldeisersvergadering goedkeuring moet verlenen voor belangrijke besluiten, wordt de goedkeuring geacht te zijn verleend als geen enkele schuldeiser een stem uitbrengt op de vergadering.31

Schuldeisers hebben uiteraard stemrecht voor vorderingen die reeds zijn geverifieerd. Daarnaast kan een stem worden uitgebracht door schuldeisers die hun vordering hebben aangemeld terwijl de vordering niet door de curator of een stemgerechtigde schuldeiser is betwist.32 In de literatuur bestaat discussie over de vraag of het moet gaan om een formele aanmelding in de zin van § 174 InsO33 of dat de vordering ook mondeling tijdens de schuldeisersvergadering aangemeld kan worden34. Als de eerste schuldeisersvergadering wordt gehouden voordat de termijn voor het aanmelden van vorderingen is verstreken, kan een vordering in ieder geval (desnoods schriftelijk onder overlegging van bewijsmiddelen) ter vergadering worden aangemeld.35 Is de vordering nog niet vastgesteld, dan heeft de schuldeiser stemrecht als dat op de schuldeisersvergadering wordt overeengekomen met de curator en de aanwezige stemgerechtigde schuldeisers. Komt men niet tot overeenstemming, dan beslist de rechtbank over het stemrecht.36 Geen stemrecht komt toe aan achtergestelde schuldeisers en boedelschuldeisers.37

Een besluit dat is genomen door de schuldeisersvergadering kan op verzoek van een niet-achtergestelde schuldeiser of de curator door de rechtbank worden vernietigd als het besluit in strijd is met het gemeenschappelijke belang van de gezamenlijke schuldeisers.38 Het verzoek moet worden gedaan voordat de vergadering waarin het besluit is genomen is gesloten. Een verzoek kan dus uitsluitend worden gedaan door iemand die de schuldeisersvergadering bijwoont of op de vergadering is vertegenwoordigd.39 Het verzoek hoeft niet gemotiveerd te worden, hoewel een motivering, die ook na de vergadering schriftelijk kan volgen, de rechtbank beter in staat stelt het verzoek te beoordelen.40 Omdat de vernietiging een inbreuk maakt op de schuldeisersautonomie, worden hoge eisen gesteld aan de vernietiging van een besluit van de schuldeisersvergadering. De rechter mag een besluit slechts vernietigen als het besluit het gemeenschappelijk belang van de gezamenlijke schuldeisers evident en aanzienlijk schendt.41

Naar schatting wordt in Duitsland in ongeveer 20% van de gevallen een schuldeiserscommissie ingesteld.42 In verhouding tot de andere onderzochte landen is dat relatief vaak. De Insolvenzordnung kent drie soorten schuldeiserscommissies: de voorlopige commissie die kan worden ingesteld gedurende de openingsprocedure (Eröffnungsverfahren),43 de interimcommissie die tijdens het Insolvenzverfahren voorafgaand aan de eerste schuldeisersvergadering kan worden ingesteld door de rechtbank44 en de definitieve commissie die door de schuldeisersvergadering kan worden ingesteld45.46 De taak van en regels die van toepassing zijn op de verschillende commissies komen met elkaar overeen.47

Om schuldeisers ook voorafgaand aan het Insolvenzverfahren bij de procedure te betrekken, is in 2012 de mogelijkheid tot instelling van een voorlopige commissie in de wet opgenomen.48 De rechtbank kan altijd ambtshalve een voorlopige schuldeiserscommissie instellen.49 De rechtbank is verplicht tot het instellen van een voorlopige commissie als in het voorafgaande boekjaar aan ten minste twee van de volgende drie criteria is voldaan: een balanstotaal van ten minste EUR 6 miljoen; een jaaromzet van ten minste 12 miljoen en een jaargemiddelde van 50 werknemers.50 Verder moet een voorlopige commissie worden ingesteld op verzoek van de schuldenaar, de voorlopige curator (vorläufigen Insolvenzverwalter) of een schuldeiser als het verzoek melding maakt van de personen die benoemd kunnen worden tot lid en het verzoek vergezeld gaat van een instemmingsverklaring van deze personen.51 In deze gevallen kan de rechtbank uitsluitend afzien van het instellen van een voorlopige schuldeiserscommissie als de onderneming is gestaakt, de kosten van de instelling van de commissie niet in verhouding staan tot de omvang van de boedel of de vertraging die gepaard gaat met de instelling van een commissie leidt tot een nadelige wijziging van de financiële situatie van de schuldenaar.52

Een schuldeiserscommissie moet uit ten minste twee leden bestaan.53 De schuldeisers met een zekerheidsrecht, de faillissementsschuldeisers met de hoogste vorderingen en de kleine schuldeisers moeten zijn vertegenwoordigd in de commissie. Ook werknemers moeten zijn vertegenwoordigd in de commissie.54 Een maximumaantal leden wordt in de wet niet gegeven, maar een te grote commissie kan leiden tot hoge kosten en langzame besluitvorming. Om staking van stemmen te voorkomen, wordt een oneven aantal leden wenselijk geacht.55 De leden van de voorlopige commissie en de interimcommissie worden benoemd door de rechtbank, de leden van de definitieve commissie kunnen worden benoemd door de schuldeisersvergadering.56 Ook niet-schuldeisers kunnen benoemd worden tot lid van de commissie.57 In de praktijk gebeurt dat ook vaak en worden bijvoorbeeld advocaten of insolventiedeskundigen voor een bepaalde groep schuldeisers benoemd tot lid van de commissie.58

De commissie heeft ten opzichte van de curator enerzijds een ondersteunende functie en anderzijds een controlerende functie.59 Het gaat dan niet alleen om de rechtmatigheid van de taakvervulling door de curator, maar ook om doelmatigheid en efficiëntie.60 Bij de vervulling van hun taak moeten commissieleden zich richten op een zo hoog mogelijke uitkering aan de schuldeisers en een optimale afhandeling van de procedure.61 Indien persoonlijke belangen of belangen van de groep waar zij onderdeel van uitmaken hiermee in strijd zijn, moeten zij deze belangen opzijzetten.62 Commissieleden mogen hun positie als lid van de commissie niet voor eigen gewin gebruiken63 en hebben in dat kader een geheimhoudingsplicht.64

De leden van de commissie hebben de verplichting (!) zich te informeren over de gang van zaken en de administratie te controleren.65 Commissieleden hebben dan ook in beginsel inzage in de administratie66 en kunnen verlangen dat de curator zich tegenover hen verantwoordt.67 Ook de schuldenaar heeft een informatieverplichting jegens de schuldeiserscommissie.68 De commissie heeft de bevoegdheid voor rekening van de boedel derden zoals accountants in te schakelen om het beheer door de curator te controleren. Door een accountant opdracht te geven de curator te controleren, beperken de commissieleden hun aansprakelijkheidsrisico.69

Specifieke taken en bevoegdheden van de commissie zijn onder meer het onderzoeken van en uitbrengen van advies over de rekening en verantwoording die de curator aflegt,70 tijdens de rapportagevergadering commentaar geven op het verslag van de curator,71 verzoeken tot het bijeenroepen van een schuldeisersvergadering72 en verzoeken tot ontslag van de curator.73 Verder heeft de curator instemming van de schuldeiserscommissie nodig als hij de onderneming van de schuldenaar voorafgaand aan de eerste schuldeisersvergadering wil staken of verkopen.74 Ook heeft de commissie (in plaats van de schuldeisersvergadering) de bevoegdheid tot het geven van toestemming aan de curator voor het sluiten van belangrijke rechtshandelingen zoals het verkopen van (een belangrijk deel van) de onderneming, het aangaan van een grote lening en het starten van een belangrijke procedure of het aangaan van een belangrijke schikking.75 Neemt de commissie hierover geen besluit, dan wordt de goedkeuring geacht te zijn geweigerd.76 Het ontbreken van goedkeuring tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de curator niet aan, maar zorgt wel voor een groot aansprakelijkheidsrisico voor de curator omdat hij een plicht die op grond van de wet op hem rust schendt.77

Een belangrijke bevoegdheid die, gelet op het moment in de procedure waarop de commissie is ingesteld, specifiek toekomt aan de voorlopige schuldeiserscommissie, is de mogelijkheid zich uit te spreken over het profiel van de te benoemen curator en het doen van voorstellen over de persoon die benoemd zou moeten worden. In beginsel is de rechtbank bij de benoeming van de curator gebonden aan het voorstel van de voorlopige commissie.78

De schuldeiserscommissie neemt besluiten bij gewone meerderheid van stemmen.79 Ten minste de helft van de leden moet hebben deelgenomen aan de besluitvorming.80 De commissie kan een reglement aannemen om nadere afspraken te maken. In een dergelijk reglement kan bijvoorbeeld worden geregeld op welke wijze de vergadering besluiten kan nemen, wie optreedt als voorzitter en wie de commissie vertegenwoordigt.81 Een lid met een tegenstrijdig belang mag in ieder geval niet deelnemen aan de stemming over een bepaald besluit.82 Over het antwoord op de vraag of een lid met een tegenstrijdig belang ook niet mag deelnemen aan de beraadslagingen over het onderwerp waarop het tegenstrijdig belang ziet, is geen overeenstemming in de literatuur.83 Het is daarom aan te bevelen het tegenstrijdig belang nader te regelen in een reglement.84

Commissieleden die handelen in strijd met hun verplichtingen kunnen om deze en andere gegronde redenen worden ontslagen door de rechtbank. De rechtbank kan dit ontslag ambtshalve verlenen of op verzoek van de schuldeiserscommissie.85 Daarnaast geldt een tamelijk streng aansprakelijkheidsregime voor leden van de schuldeiserscommissie. Leden zijn niet alleen aansprakelijk als zij bijvoorbeeld hun geheimhoudingsverplichting schenden,86 maar ook als zij onvoldoende toezicht houden op de curator87 of als de commissie instemt met een voorstel van de curator dat evident in strijd is met het belang van de boedel88. Vanwege het hoge aansprakelijkheidsrisico is het gebruikelijk voor commissieleden om, in ieder geval bij grote insolventieprocedures, een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten.89

De kosten voor de aansprakelijkheidsverzekering worden in beginsel als onkosten betaald uit de boedel.90 Naast een vergoeding van deze en andere onkosten, hebben commissieleden recht op een vergoeding voor hun werkzaamheden. Deze vergoeding bedraagt in beginsel EUR 50 tot 300 per uur, afhankelijk van onder meer de aard en omvang van de procedure, het aansprakelijkheidsrisico en het beroep, de deskundigheid en de kwalificaties van het lid.91